İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/2817 K.2023/1834

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının"Cağaloğlu, ... Mh. ... Cad. No:..." adresinde ticari faaliyetini yürüttüğü sırada dava dışı ... Tic. A.Ş ile elektrik satış sözleşmesi imzaladığını,bilahare davacının ilgili adresteki şubesini 15/01/2018 tarihi itibariyle kapattığını, 28/05/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanarak tasfiye haline geçen davacının bu taşınmazı İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan açık arttırma ile 27/07/2020 tarihinde satıp devrettiğini ve bu adresten taşındığını, Davacı bu adresten taşındığı ve dava dışı ... ile olan ikili anlaşma sona erdiği halde, davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı nedeniyle 02/02/2021 tarihli ... sayılı 29.210,52 TL bedelli faturanın tanzim edildiğini, faturaya itirazen davalı şirkete başvurulmuş ise de olumlu bir sonuç alınamadığını beyanla, davacının tahakkuk edilen 29.210,52 TL'lik fatura nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının %20 den az olmamak üzere tazminat ile mahku- miyetine edilmesine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını istemiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket çalışanları tarafından 02/02/2021 tarihinde davacının " Cağaloğlu, ... Mahallesi, ...

Caddesi, No:..." adresinde yapılan kontrolde, ... seri numaralı, 2019 üretim yılına ait Luna marka sayaçtan, ikili anlaşma ve satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullanıldığı tespit edilerek davacı adına ... seri numaralı tutanağın düzenlendiğini, bu tutanak gereğince, davacının sözleşmesiz 1.260 tahakkuk çar- panlı sayaç üzerinden geçen 20.592,180 kWh tüketim sayaç işaret farkına göre kaçak elektrik tari- fesinden fatura tahakkuk edildiğini davacının kaçak elektrik kullanmadığını ispatlayabilecek herhangi bir delil sunamadığını,

davalı şirket tarafından yapılan hesaplamanın tutanak tarihinde yürürlükte bu- lunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne uygun yapıldığını ve hesaplamalarda her hangi bir hata bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce: "DAVANIN KABULÜ ile davalı tarafından tahakkuk ettirilen 02.02.2021 tarihli ... nolu 29.210,52 Tl lik faturadan dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

1-Huzurdaki dava açılmadan önce ticari uyuşmazlıklarda zorunlu arabuluculuk yolunun işletilmediğini, 2-Davacı kaçak elektrik kullanmadığını, hakkında yapılan işlemlerin hukuksuz oldu- ğunu iddia etmiş ise de; kaçak elektrik tespit tutanakları aksi ispat oluncaya kadar geçerli belgelerden olup davacı tarafça bu tutanakların aksi yönde delil sunulmadığını, 3-Müvekkili şirket tarafından düzenlenen tutanak ve yapılan tahakkukun mevzuata uygun olduğunu, 4-Bilirkişi raporuna ilişkin itirazları karşılanmadan hüküm tesis edildiğini , adil yargı- lanma ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, kaçak elektrik tüketim bedeli olarak tahakkuk edilen faturaya ilişkin menfi tespit talebinden ibarettir. 1-Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. Maddesinde hüküm altına alınmış olup bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türüne yer verilmiştir.HMK 106.

Maddesinde ;" tespit davası yoluyla, mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişki- nin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir." 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “ Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi “(1) ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk süresine aşağıdaki hükümler uygulanır.” Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan.

TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari da- valardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir.

05/04/2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde "6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında " ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında " şeklinde değiştirilmiş,

Aynı yasanın geçici 1.maddesinde "bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır" denilmiştir.

Netice itibariyle ,eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle menfi tespit davalarının zo- runlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır. 2- Kaçak elektrik tespit tutanakları, düzenlendiği tarih itibariyle maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir.

Tutanağın aksinin iddia edilmesi halinde bundan kendisine hak bahşeden kişinin aksini ispat etmesi gerekir. (Yargıtay 3. HD 2019/6017 Esas- 2020/3754 Karar nolu, 01/07/2020 tarihli, 2020/2109 Esas- 2020/3340 Karar nolu 24/06/2020 tarihli, 2019/4862 Esas- 2020/305 Karar nolu 16/01/2020 tarihli ilamı) Dosya kapsamına göre; davalı ... çalışanlarınca , "Cağaloğlu ... Mahallesi, ...

Caddesi, No:... "adresinde, 02/02/2021 tarihinde yapılan kontrollerde "pera- kende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın ... seri numaralı ... marka sayaçtan" kaçak elektrik kullanıldığından bahisle davacı şirket adına 02.02.2021 tarih ve ... sayılı kaçak tespit tutanağının düzenlendiği ve bu tutanak gereğince 15.08.2020-02.02.2021 arasında (25804- 9461) x 1260 = 20592,180 kWh elektrik enerjisi kullandığı baz alınarak kaçak tarifesinden 29.210,52 TL tutarında fatura tahakkuk edildiği anlaşılmaktadır.

Ancak dosya içeriğinden; davacının bu adreste faaliyet gösteren şubesini 15/01/2018 tarihinde kapattığı ve keyfiyetin 24/01/2/18 tarih 9301 nolu Ticaret Sicil Gazetesi'nin 591. sayfasında ilan olunduğu, ayrıca bu adresteki taşınmazı 27/07/2020 tarihinde sattığı ve dava dışı perakende satış şirketi ile imzaladığı elektrik aboneliği sözleşmesini 17/08/2020 tarihinde iptal ettirdiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan davalı tarafından ibraz edilen 26.04.2021 tarihli çevre araştırma bülte- ninde; mahallin yaklaşık iki yıldır kapalı olduğu belirtilmiştir. Kaçak tespit tutanağı düzenlendiği sırada davacı veya yetkilileri mahalde bulunmayıp tutanak yokluklarında düzenlenmiştir. 3- Toplanan delillere göre davacının , tutanak tarihi itibariyle dava konusu mahalde fiili kullanıcı olmadığı sabittir.

Davalı tarafça düzenlenen tutanağın gerçeği yansıtmadığı, dolayısıyla tahakkuk olunan faturanın dayanağının bulunmadığı , bu nedenle davacının dava konusu fatura nede- niyle borçlu olmadığı sonucuna varılmaktadır. 4-Davalının bilirkişi raporuna itirazları yersiz ve dayanaksız olup itirazlar alınan ek rapor ile giderilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R