İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/3257 K.2022/3377

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin inşaat işleri ile iştigal eden bir şirket olduğunu, kağıthane ilçesi,... mah... ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde devam eden bir inşaat faaliyeti , ihtiyaç duyduğu finansman sebebi ve davalının bu finansmanı sağlayacağını ifade etmesi üzerine, ...

Mahallesi'ndeki 6 katlı 13 bağımsız bölümlü inşaatı bitirmek üzere davacıdan 405.000 TL alarak karın %35’ine ortak ettiğini, 237.000.-TL kar payı ilavesi ile 642.000.-TL’lik bir adet senedi (tanzim tarihi boş olarak) davalıya teslim ettiğini, davalının mahkeme için ikrar ile söz- leşmeyi kabul ettiğini, tarafların Kağıthane,... mahallesindeki ... ada, ... parsel sayılı 2. inşaat için bir ödeme daha yapılmasını kararlaştırdıklarını, bu inşaat için de davalının müvekkili şirkete 260.600.-TL sermaye takviyesi yaptığını, kar payı olarak 90.000.-TL üzerinde mutabık kaldıklarını,

bu kar payı ilavesi ile davalıya 350.000.-TL’lik bir adet senet (tanzim tarihi boş olarak) davalıya teslim edildiğini, davalının mahkeme içi ikrarla bu sözleşmeyi de kabul ettiğini, davalı ile ne mü- vekkili şirketin ne de dava dışı şirket yetkilisinin bu derece yüksek tutarlı senetler vermesini gerektirecek başkaca bir alışverişlerinin olmadığını, müvekkili şirket tarafından davalıya teslim edilen anapara ve kar payını ihtiva eden senetlerden dolayı, istek ve talep üzerine,

yukarıdaki 3 adet dairenin davalının nam ve hesabına, akrabası olan üçüncü kişilere, davalının bildirdiği değer üzerinden satışının gerçekleştirildiğini , taşınmazların satış bedelinin emlak vergi beyan değeri tutarı kadar olan kısmının, davalının banka hesabına ödendiğini, kalan tutarın ise davalıya iade edilmek üzere müvek- kili şirket hesabına aktarıldığını, ancak (başka planları olan) davalı tarafından bu tutarın teslim alın- madığını, davalıya teslim edilen senet bedellerinin fazlası ile ödediğini ve takibe konu edilecek bir borcun kalmadığını, takibe konulan senetlerin, davalının da kabulünde olan ortaklık sözleşmelerine göre,

davalı ile müvekkil şirket arasında cereyan eden bu ticari münasebetler ve edimlerle ilgili oldu- ğunu, sözkonusu senetlerde imzası olan ve takip talebinde borçlu olarak gözüken ...’ın senetlerin gerçek borçlusu olmadığını, sadece müvekkili şirketin imzaya yetkili kişisi ve sahibi olduğunu, cereyan eden ticari münasebetler sebebiyle davalı ile aralarında hiçbir alacak ve borç münasebeti olmadığını, gerçekten de, davalı ile müvekkili şirket arasında akdedilen, davalının da kabulünde olan sözleşmeler, yukarıdaki açıklamalarla birebir örtüştüğünü,

davalıya teslim edilen senetlerin taraflar arasındaki (adi ortaklık şeklindeki) tamamen ticari münasebete ilişkin ve bu sözleşmeleri hazırlayanların ise bizzat sözleşmelerde imzaları olan şahitler olduğunu, taraflar arasında bir adi ortaklık kurulduğunu, ortaklığa dair borçların henüz sona ermediğini, davalı sözleşmelere aykırı olarak,

ortaklığa verdiği parayı karı ile birlikte yukarıda bahsi geçen daire bedelleri ile tahsil ettiğine göre, alacağının teminatı olarak elinde bulundurduğu senetleri, aralarındaki ticari ilişkiden bağımsız olarak takibe konu edip davacıya ait 10'a yakın taşınmazı aynı anda haczederek art niyetli ve kötü niyetli davrandığını, taraflar arasında bir adi ortaklık münasebeti mevcut olduğuna göre, kazanç paylaşımı kadar borçların da paylaşılması gerektiğini, yapılan inşaatlar sebebiyle tahakkuk eden vergi borçlarından, iskan harçlarından, elektrik su ve doğalgaz aboneliklerinden doğan borçların ½’sinden davalının sorumlu olduğunu,

davalı tarafın davacı şirket ile sözleşmeye dayanan ticari münase- betlerini karartarak bir yandan alacağını alırken, diğer yandan borçlarından kaçınmaya, hepsinden de önemlisi, vicdansızlık düzeyindeki kötüniyetli eylem ve işlemlerle, ticari münasebetlerle doğrudan bağlantısı bile olmayan şirket sahibi aleyhinde, bedelsiz kalmış senetleri kullanıma sokarak haksız menfaat elde etmeye çalıştığını beyanla.

Öncelikle, alacağın %115'i oranında tercihan teminat mektubu veya nakit karşılığında satışın tedbiren durdurulmasına, Usul ekonomisi kuralları gereğince, dosya üzerinden verilecek bir karar ile, dava dosyasının İst. 12.ATM.

2021/669 E. Sayılı dosya ile birleştirilmesine, Yargılama sonucunda; müvekkil şirketin davalıya borçlu olmadığının tespitine, takip alacaklısı lehine yapılan 3 adet daire satışı sebebiyle davalının müvekkil şirketten bakiye bir alacağı mevcut olması halinde, bu tutardan adi ortaklık hükümleri gereğince 1/2 pay oranı ile sorumlu olması sebebiyle, karşı alacak ile takas-mahsubuna, haksız ve kötüniyetli hacizlerin fekkine, takip konusu alacağın %20 oranında kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile karşı vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde. Davacı tarafın dava dilekçesinde öne sürdükleri iddiaların tamamının asılsız olduğunu, dava konusu icra takibinde takibe konulan senetlerle ilgili İstanbul ... İcra ve ...

İcra Dairelerinde takip başlatıldığını, takibe yapılan itirazlarla ilgili İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2019/1224 Esas ve 2020/888 sayılı kararıyla itirazların ret olunduğunu, bu ilamın kesinleştiğini, taraflar arasında takip konusu senetlerle ilgili yapılmış herhangi bir sözleşme veya anlaşma bulunmadığı gibi, senet- lerin teminat senedi olduğuna dair delil de sunulmadığını, kambiyo senetlerinin her türlü sebepten mücerret olduğunu, davacı tarafın sözünü ettiği daire satışlarının ve sair satışların dava konusu senet ile ilgisinin bulunmadığını, davalının sözleşmenin varlığına dair herhangi bir kabulü ve ikrarının olmadığını,

davacı tarafın müvekkili nezdinde herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığı gibi takip konusu senetlerdeki yazılı miktar kadar da davalıya borçlu olduğunu, senetlerin borçlu tarafından müvekkiline verildiği şekilde takibe konulduğunu, yer alan senette her iki tarafın borçlu olduğunu, davacı tarafın müvekkilini mağdur etmek için şirketin içini boşalttığını, davacının tarafı ...

Limited Şirket olup ...'ın bu davada taraf olmadığını, müvekkili ile davacı şirket arasında adi iş ortaklı olmadığı gibi takibe konu senetlerin bu işler veya ortaklıklarla kesinlikle bir ilgisinin olmadığını, uzun bir süredir davalının parasını vermeyen davacının müvekkilini zarara uğrattığını, müvekkilini suç ithamlarıyla Cumhuriyet Savcılığı'na şikayet ettiğini , kötü niyetli hare- ket eden davacının davasını reddi ile %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına da mahkum edilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce 13/09/2022 tarihinde: Dava, icra takibinden sonra açılan menfi tespit istemine ilişkin , mahkemeden talep edilen tedbirin ise icra dosyasındaki satışın durdu- rulmasına yönelik olduğu, İİK 72/3 maddesinde "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez." hükmüne yer verildiği gerekçesiyle TEDBİR TALEBİNİN REDDİNE karar verilmiştir.

Davacı vekili bu kez 03/11/2022 tarihli dilekçesi ile ; "teminat mektubu veya nakit tutarı yatırmak şartı ile, icra veznesindeki tutarın, dava kesin hüküm ile sonuçlanıncaya kadar ala- caklıya ödenmemesi, ayrıca takibin durdurulması " hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Mahkemece tesis olunan 15/11/2022 tarihli ara karar ile " Davacı vekilinin % 115 teminat ile takibin durdurulmasına yönelik talebinin reddine" karar verilmiştir.

13/09/2022 tarihli ara karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde ; dava dilekçesinde ve talep dilekçelerinde, yal- nızca takibin değil, terditli olarak satış işlemlerinin de durdurulmasını istediğini, mahkemece İİK Madde 72 uyarınca takibin durdurulması yönündeki talep reddedilmiş ise de, İİK Madde 72 uyarınca satış işlemlerinin durdurulması yönündeki talep ile ilgili olarak menfi/müspet hiçbir gerekçe bulun- madığını, icra dosyasındaki takip tutarının (asıl alacak+faiz+ferileri) ve menfi tespit davası sonunda, -kabul anlamına gelmemekle birlikte- davalı lehine karar verilmesi durumunda,

alacaklının alacağına geç kavuşması nedeniyle uğrayacağı muhtemel zararları karşılamak amacıyla, takip tutarının %115 oranında, teminat yatırmaya hazır olduklarını belirttiğini, bu talebin hiç bir hak ihlaline neden olmayacağını, hem müvekkilimin hem de davalı alacaklının hukuki yararını koruduğunu beyanla söz konusu kararın kaldırılmasını talep etmiştir, 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

13/09/2022 tarihli ara karar davacının dava dilekçesinde yer alan taleplerine ilişkin olup dava dilekçesinde asıl talep İİK 72. Maddesine dayalı menfi tespite ilişkin olup tedbiren satış işlemlerinin durdurulması ve hacizlerin kaldırılması talep edilmektedir. İİK'nin 72/3. maddesinde. "İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.

Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmü mevcuttur. Satışın durdurulması ve hacizlerin kaldırılması takibin durdurulması mahiyetinde bir talep olup İİK 72/3 maddesinin açık hükmü gereğince davacının bu talebinin kabulü yasal olarak mümkün değildir.

Ancak ilgili yasanın devam eden hükmü gereğince, uygun teminat karşılığında, icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesi mümkündür. "Çoğun içinde az da vardır " kuralı gereğince mahkemece teminat karşılığında icra veznesine giren paranın dava sonuna kadar alacaklıya ödenmemesi hususunda tedbir kararı verilmesi mümkün iken mahkemece talebin tümden reddi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle;davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf konusu 13/09/2022 tarihli ara kararın kaldırılmasına,tespit edilen eksiklik yeniden yargılama gerektirme- diğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince yeniden aşağıdaki şekilde ara karar tesisine karar verilmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacı vekilinin13/09/2022 tarihli ara karara ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında. Davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile, İcra İflas Kanunu 72/3 maddesi uyarınca; davacı tarafça İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyana ve İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına borcun tamamının depo edilmesi ve toplam 1.342.000,00 TL alacağın % 15'i olan 201.300,00 TL tutarında teminatın mahkeme veznesine depo edilmesi ya da kesin ve süresiz şartlı teminat mektubunun mahkeme dosyasına sunulması halinde, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra veznesindeki ve İstanbul ... İcra Dairesinin ...