İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/748 K.2022/1041

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... A.Ş., ... Ltd. Şti. ve ... Ltd.Şti.'nden oluşmakta iken ortaklardan ... Ltd. Şti'nin ... Adi ortaklıktaki % 45 hissesini 12.000.000 TL bedelle müvekkili (davacı) ... Tic. A.Ş. 'ne tüm aktif ve pasifi dev- rettiğini, taraflar arasında buna dair Beyoğlu ... Noterliği’nde 19 temmuz 2016 tarih ve ... yevmiye nolu Hisse Devir Protokolü 'nün düzenlendiğini, Söz konusu hisse devir protokolünün devreden ... Ltd.

Şti birlikte şirketin ortakları olan ... ile ...’in oğlu ve şirkette vekaletname ile yetkili ... devralan ... Tic. A.Ş. ve şirket yetkilisi ... tarafından da imzalandığını, devreden ve devralan şirketlerin yanı sıra adı geçen ve davalı olarak adı geçen ..., ... ve ... müşterek ve müteselsil sorumlu olarak taahhüt altına girdiklerini, bu sebeple davanın ... Ltd. Şti ile birlikte şirketin ortakları olan ..., ..., ... ve bölünme suretiyle sorumlu olması sebebi ile ..

A.Ş.’ye karşı açıldığını, Beyoğlu ... Noterliği’nin 19 Temmuz 2016 tarih ve ... yevmiye nolu hisse devir protokolünün 8/ son maddesinin "...

İş Ortaklığının iş bu devir tarihine kadar yapmış olduğu tüm iş ve işlemler ve sözleşmelerden edindiği hakların yükümlülüklerini ( aktif ve pasifleriyle birlikte ) iş bu devir sözleşmesi ile ...’e ait olan kısmın ...’ya geçtiğini taraflar kabul ve taahhüt ederler " şeklindeki hükmü gereğince, eski ortak ...’in tüm hakları davacı ...’ya geçtiğinden, ...'nın davacı konumunda olduğunu, Beyoğlu ...Noterliği’nin 19 Temmuz 2016 tarih ve ... yevmiye nolu tarihli “Protokol “ başlıklı belgenin 3. Maddesine göre;

‘… dökümü yapılan 35 taşınmaz ve toplamda 3.232,15 metrekare ile ilgili düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi imzalandıktan sonra taşın- mazları ...'nın ortaklarına bilgi vermek ve bu sözleşme şartlarına uygun olarak ve imzalanan tüm söz- leşmeler ile aynı şartlarda yeni malik ile düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi imzalanması şartı ile satabileceği, bağışlayabileceği, takas yapabileceği veya mülkiyeti devreden her hangi bir tasarruf işlemi yapabileceği ,

bu şarta aykırı olarak ve taşınmazlar üzerinde inşaatın başla- masına engel olacak şekilde herhangi bir işlem yapılması halinde ..., ..., ... ve ...’in ...’ya sözleşme bedeli kadar olan net 12.000,000 TL cezai şartı müşterek ve müteselsilen hiçbir ihtara gerek kalmaksızın ödeyecektir. Taraflar tacir olduklarından cezai şartın fahiş olduğu iddialarında bulunamayacaklardır." denildiğini, Davalı ...

Ltd Şti ile gerçek kişi diğer davalıların protokolün bu hükmüne aykırı davrandıklarını, müvekkiline bilgi vermeden taşınmazları bölünme suretiyle davalı ...’ye devir ettiklerini, Beyoğlu ...

Noterliği’nin 19 Temmuz 2016 tarih ve ... yevmiye nolu “Protokol 7. Maddesi ile, ... uhdesinde bulunan toplam değeri 2.033.000 TL bedelli senetleri iade etmesi gerekir iken etmediklerini ,bundan doğan zararların tazmini için İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/ 436 Esas sayılı dosya ile dava açıldığını, davalı yanın protokolün 7. Maddesini de ihlal ettiğini, cezai şart alacağının temelinin oluştuğunu,

1380 ad 3 parseldeki taşınmazların kat karşılığı inşaat yapılacak yerlerden olmayıp ... tarafından bedeli ödenerek dava dışı ... isimli kişiden satın alındığını ve ... bu yerdeki haklarını ...'ya devretmesine rağmen bu yerlerin müvekkiline teslim edilmediğini beyanla yer bedelinin tazminini talep ettiklerini beyanla, Fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, Beyoğlu ...

Noterliği’nin 19/07/2016 tarih ... nolu protokolün 8.maddesinin ihlali nedeniyle 100.000,00 TL ve protokolün 5. Maddesinin ihlali nedeniyle 100.000,00 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak, dava tari- hinden itibaren ticari faizi ile müvekkiline ödenmesine, Davalılar ... Ltd. Şti.’in /... haksız ve hukuka ay- kırı olarak ...’dan aldığı bedele karşılık şimdilik 100.000,00 TL tazminatın ödemeyi alan davalı ...

Ltd Şti ve /veya ...’ten alınarak, dava tarihinden itibaren ticari faizi ile müvekkiline ödenmesine, Bölünme suretiyle oluşan yeni şirket , borçlar kanunu hükümleri gereğince sorumlu olması sebebi ile ... A.Ş.’nin sorumlu olmasına, Taşınmazların parça parça satılması ve davalıların mal kaçırma eyleminin inkar edile- meyecek şekilde ortaya çıkmış bulunması nedeniyle halen davalılardan ... A.Ş. adına kayıtlı olan, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ...

Ada ..., ..., ..., ... parseldeki hisse oranı, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ... ada ..., ... parseldeki hisse oranı, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ... ada ..., ..., ..., parseldeki hisse oranı, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ... ada ..., ..., ..., ..., ... parseldeki hisse oranı, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ... ada ... parseldeki hisse oranı, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ... ada ... parseldeki hisse oranı, Sarıyer tapu sicil müdürlüğü ... ada ..., ..., ..., ... parseldeki hisse oranı, Ve borçlu ...

A.Ş. Adına tespit edilecek diğer hisseler Davalı ... Ltd Şdi adına olan ... ( ... ) ... ada ... parsel ... blok Daire ..., ve ... ada ... parsel ...

Blok ... nolu bağımsız bölümün 3. şahıslara devir ve temlikinin önlen- mesi için HMK 389 ve devam maddeleri gereğince teminatsız olarak, bu mümkün olmaz ise teminat karşılığında ihtiyati tedbir veya ihtiyati tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı verilmesini , yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; tazminat talebinin 2 yıllık süre içinde ileri sürülmemesi nedeniyle zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz dava olarak açılamayacağını, davacının tedbir talebinin yerinde olmadığını, Protokolün 5. Maddesinde :" ... ada ... parselde …Ltd. Şti. nin borcundan dolayı ... tarafından konulmuş bulunan 2.500.000 TL. bedelli ipotek ... tarafından fekedilecektir.

Fek masrafları ... tarafından ödenecektir. " denildiğini, Dosyaya celp edilen tapu kayıtlarında da görüleceği üzere davacının talebine konu gayrimenkul üzerindeki ipoteğin daha evvel fek edildiğinden davacının buna dair iddiasının yerinde olmadığını, Kabul anlamına gelmemek üzere, davacının sözleşmeye aykırılıktan nasıl bir zarar gördüğünün, zararının ne kadar olduğunu açıklayamadığını, davanın afaki olduğunu, Protokolün 8. Maddesi'nin ...’in ...’ndaki hisselerini ... şirketine devrini , karşılığında 12.00.000 TL.nin ...’e ödenmesini , bu şekilde ...’in ...’ndaki varlığının sonlanarak,

artık ...’nın ...’in yerine geçmesini düzenlediğini, Müvekkilinin bu sözleşmede yer alan hükümlere aykırı davranmadığını, Müvekkili şirketin Beyoğlu ... Noterliği’nin 02/10/2012 tarih ve ... sayılı sözleşmesi ile ... İŞ ORTAKLIĞI isimli adi ortaklığa ortak olduğunu, kurulan adi ortaklığın kurucularının ... A.Ş. , ... Ltd. Şti.,. Ltd.

Şti. olduğunu, Bu adi ortaklık ile Sarıyer ilçesi ... mahallesinde bulunan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... nolu adaların ve bitişik bir kısım arsanın (proje konusu arsalar) tamamına ilişkin arsa sahipleriyle kat karşılığı inşaat sözleşmeleri yapma, proje konusu arsaları alma , bu arsalar üzerinde inşaat yapmanın amaçlandığını, Adi ortaklıkta katılım ve gelir paylaşımı ise;

... %45, ... %45, ... %10 şeklinde, adi ortaklığın sermayesinin 100.000 TL olduğunu, adi ortaklık sözleşmesi gereğince müvekkillerinin üzerlerine düşen edimleri yerine getirerek arsa malikleri ile görüşmeler ve sözleşmeler yaptığını, Bilahare müvekkili ...'in 19 Temmuz 2016 tarihli Beyoğlu ... Noterliği'nin ... yevmiyeli sözleşmesi ile adi ortaklıktaki %45 hissesini 12.000.000 TL. bedelle davacı ...

A.Ş. ye devrettiğini, bu durumda müvekkil şirket adi ortaklıktan çıkarak arsa sahibi statünde muhataplığının devam ettiğini, Sözleşmenin "konu" kısmında : İş bu sözleşmenin konusu Beyoğlu ... Noterliği’nin 02 Ekim 2012 tarih ve ... yevmiye nolu ...

İş Ortaklığında %45 ortak olan ...’in hissesini net 12.000.000 TL. ...’ya devretmesi ve bu kapsamda ..., ..., ... ve ... üzerinde bulunan tüm arsaların ... ile ...nın diğer maliklerle yapmış olduğu matbu sözleşmelerle aynı şartlarda düzenleme şeklinde kat karşılığı ve satış vaadi sözleşmesi imzalanmasıdır. Sözleşmenin "Tarafların Yükümlülükleri" başlıklı III.) 2. Maddesinde : ..., ...

ORTAKLI’ĞINDA %45 hissedar olan ... şirketinin net 12.000.000 TL. ye %45 hissesini almasının nedeninin ..., ..., ... Ve ...

Adına olan 3. Maddede belirtilen taşınmazlar ile ... arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması olduğunu taraflar kabul ederler." denilerek sözleşmenin konusunun ve tarafların yükümlülüklerinin açık bir şekilde düzen- lendiğini, dolayısı ile sözleşmeye aykırılığın olup olmadığı bu iki temel madde kapsamında değerlen- dirilmesi gerektiğini, sözleşmede müvekkili gerçek şahısların müşterek ve müteselsil sorumluluğu ile ilgili bir taahhütün bulunmadığını, Sözleşmenin 3. Maddesinde müvekkillerinin söz konusu gayrimenkullerde tasarrufunu kısıtlayan bir madde bulunmadığını,

müvekkilinin yükümlülüğünün ... ile adi ortaklık sözleşmesi çerçevesinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak olduğunu, sadece ...’nın inşaata başlaması için gerekli şartları sağlamasının gerektiğini, fakat şimdiye kadar davacı tarafın ortağı olduğu adi ortaklık inşaata başlamadığı gibi bu yönde bir hareketinin de olmadığını, müvekkil ... sahibi olduğu bir kısım gayrimenkullerin sermayesi ile kurulan ... şirketi nin (...in bölünmesi suretiyle) gayrimenkullere sahip olmasının sözleşmeye göre uygun bir durum olduğunu, Davacının, müvekkillerin sözleşme yapmaktan kaçındığı yönündeki iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu,

Adi ortaklıktaki hisseler davacı şirkete devredildiğinde tüm teminat senetlerinin de ...’ya teslim edildiğini, kaldı ki kabul anlamına gelmemek üzere aradan geçen zaman ve senetlerin zamanaşımı süreleri nazara alındığında senetlerin bir hükmünün kalmadığını, Müvekkili .... nin gayrimenkulleri sattığı ve davalıların mal kaçırdığı iddiasının gerçek dışı olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: 22/11/2021 tarihli ara karar ile davacı tarafın ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: ...'un yaptığı 72.772 USD'lik ödemenin davacı tarafından alınması gerektiği, davalıların müvekkiline haber vermeden taşınmazları davalı ...'ye devrettiğini, ipoteklerin fek edilmediğini, ... arsasına ait yer ...'ya verilmesi gerekirken verilmediğini, senetlerin iade edilmediğini, davalıların mal kaçırdığını, müvekkilinin mevcut durumunun ağırlaştığını, yaklaşık ispat koşulunun yerine getirildiğini beyanla ilk derece mahkemesinin 22/11/2021 tarihli ara kararının kaldırılmasını taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir veya tedbir niteliğinde haciz konulmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

HMK’nun 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan hâller, genel bir ihtiyatî tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir.

Mahkemece, ihtiyatî tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır. İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar.

Maddede bu iki hususa yer verilmiş ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtil- miştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

HMK 389/1 maddesi gereğince, taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır.Para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir.

İhtiyati haciz talebi yönünden, İİK'nun "İhtiyati Haciz Şartları" başlıklı 257. maddesinde " Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1-Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa.

2-Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyle mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa. Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder." hükmüne yer verilmiştir. Dava, Beyoğlu ...

Noterliği’nin 19/07/ 2016 tarih ... nolu protokolüne dayalı olup davacı bu protokolün ihlal edildiğinden bahisle belirsiz alacak ve tazminat talep etmektedir. Tedbir talep edilen taşınmazlar eldeki uyuşmazlığın konusu oluşturmadığından taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir tesisi yasal olarak mümkün değildir.

İhtiyati haciz talebi yönünden ise ;davacının asıl talebini oluşturan alacak ve tazminat kalemleri yargılamaya muhtaç olup eldeki dava bakımından ihtiyati haciz koşullarının da oluşmadığı değerlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değerlen- dirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden,davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar verilmesi gerekmekmiştir.

KARA R