İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/78 K.2022/2592

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. 18/07/2019 tarihinde "Eyüpsultan İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:..." adresinde davalı ...

Genel Müdürlüğü tarafından yapılan alt yapı çalışması sırasında müvekkili şirkete ait tesislerin hasara uğradığını , müvekkili şirket perso- nelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip , davalı adına hasarın onarımı için sarf olunan malzeme ve işçilik vb kalemlere ilişkin 9.432,06 TL borç tahakkuk ettirildiğini, söz konusu bedel ödenmediğinden davalı aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası üzerinden ilamsız takibe girişildiğini, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazının iptali ile takibin devamına, davalının % 20 oranından az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine , yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu yerdeki atıksu kanal bağlantı yenileme çalışmasının müvekkili tarafından yüklenici firma olan ... A.Ş. ve ...

Adi Ortaklığı'na ihale edildiğini, yüklenici firma ile yapılan sözleşme gereğince yüklenicinin çalışmalar sırasında üçüncü kişilere verdiği zararın yüklenici tarafından karşılanması gerektiğini, dava konusu işin yapımında müvekkili işin kamu otoritesini kullanmadığını ve müvekkili kurum personelinin çalışmadığını, idarenin sadece söz konusu işin teknik şartnameye uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetlediğini, bunun dışında bir denetim ve gözetim görevinin bulunmadığını, dolayısıyla adam çalıştıran sıfatının bulunmadığını , davacı ...'ın mevcut tesisatını yasada belir- lenen şekilde döşemediğini,

zarara kendi eylem ve işlemi ile sebebiyet verdiğini, müvekkili yönünden tazminat koşullarının oluşmadığını beyanla davanın reddini ,ayrıca davanın yüklenici firmaya ihbarını talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davacının Davasının KISMEN KABULÜ İLE, davalının İstanbul ... İcra dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 2.085,77TL asıl alacak ve 62,57TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.148,34TL üzerinden devamına, Asıl alacak miktarı tamamen ödeninceye kadar asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, Dava konusu alacağın likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddine, Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde:Tazmini gereken hasar bedeli yönünden bilirkişi görüşüne başvurulduğunu, dosyaya ibraz olunan bilirkişi raporu ile müvekkili şirketin alacağının tespit edildiğini ve haklılığının ortaya konulduğunu, buna rağmen mahkemece talepler arasında yer alan "etüd koordinasyon bedeli ,eşik kesinti süresi aşımı bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli " ile ilgili kalemlerin reddedildiğini ve gerekçesinin açıklanmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; belirtilen adresteki çalışmaların müvekkili kurum personelince değil, yüklenici firma tarafından yapıldığını, müvekkilinin denetiminin sadece işin tek- nik şartnameye uygun olarak yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olduğunu, başkaca denetim ve gözetim görevinin olmadığını, dolayısıyla adam çalıştıran konumunda olmadığını, müvekkilinin tazminat ile sorumlu tutulamayacağını, dava konusu hasadın oluşumunda davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmediğini,

işçilik ve araç giderlerinin zarar kapsamına sokulama- yacağını ,kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Davalının istinaf başvurusu yönünden.

12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair 6763 sayılı yasa ile, HMK 341. madde 2. fıkrasında "Miktar veya değeri üçbin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Ancak manevi tazminat davaların- da verilen kararlara karşı miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir" şeklinde yapılan yasa değişikliği 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Karar tarihi olan 2021 yılı itibarıyla, kesinlik sınırı ise 5.880,00 TL'dir. Somut uyuşmazlıkta, davalı tarafından istinaf edilen davanın değeri 2.148,34 TL olup, verilen karar tarihi itibariyle davalı ... yönünden miktar itibarıyla kesindir. Bu itibarla, davalının istinaf dilekçesinin HMK 341, 346 ve 352/1-b maddeleri uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacının istinaf başvurusu yönünden. Dosya içeriğine göre. 18/07/2019 tarihinde "Eyüpsultan İlçesi, ...

Mahallesi, ... Sokak No:..." adresinde davalı ...'nin yüklenicisi ... A.Ş. ve ... Adi Ortaklığı tarafından atıksu kanal bağlantı yenileme çalışması yapıldığı sabittir. Hasar tutanağı, tahakkuklar ve taraflar arasındaki yazışmalar dosyaya ibraz olunmuştur. İTÜ Öğretim Üyesi Elektrik Mühendisi ... tarafından düzenlenen bilirkişi ek raporunda hasarın oluşum şekli ile ilgili olarak.

"Dosyaya sunulan olay yeri fotoğrafında ...'ın kabloları ile ... alt yapı tesisinin çok yakını olduğu görülmektedir. ... yüklenicileri tarafından kullanılan kepçeli iş makinası ile 3x120+70 mm2 kesitli NyfGby güç kablosunun dış kılıfına zarar verildiği, ancak muhtemelen faz toprak kısa devresinin meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Kabloya bu şekilde zarar verilmesi sırasında muhtemelen kablonun trafo binası içindeki kuruması devreye girmiş olmalı ki, olay patlama şekline dönüşmemiştir. Bu şekilde meydana gelebilecek olaylar gerçekte taraflara sorumluluk yüklemektedir. Buna ilişkin görüşün kök raporda detaylı bir şekilde belirtilmiş olup kusur oranlarının tarafların sorumluluklarına göre dağıtılması gerekmiştir.

Dosyadaki bilgilere ve olay yeri fotoğrafına göre, ... kablolarının belli bir düzen içinde kablo kanalı içine serilmediği, kabloların ...'nin düşey beton büz borusuna 50 cm'den daha yakın oldukları, bu nedenle yönetmelik gereği olması gereken tuğla ve şerit gibi önlemlerin alınma- dığını göstermiştir. Bundan dolayı, olayın meydana gelmesinde ...'ın %30 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Teknik olarak, bu ve benzeri çalışmalar yapılmadan önce söz konusu mahalde olması muhtemel haberleşme, elektrik ve doğalgaz hatlarının yerleri tespit edilmelidir. Yapılması gerekenler kazı ruhsatında açıkça yazmaktadır. Elektrik mevzuatında, yer altında bulunan tüm kabloların yerleri kroki ve projelerinde çizili olarak hem ...'ta hem de Belediye'de bulunma zorunluluğu vardır.

Kazı çalışmasını yapacak iş sahibi idarenin (...'nin) mutlaka kazı ruhsatı ile birlikte gerek ...'tan ve gerekse ilgili belediyenin Fen İşleri Müdürlüğü'nden kazı alanındaki yer altı tesisatlarının çizili olduğu kroki/krokileri istemeleri ve yüklenicilere teslim elmeleri gerekmektedir. ... vekili "bu tür işlerin yapılmasında hiç bir şekilde sorumluluk kabul etmediklerini, Eser sözleşmesine göre tüm sorumluluğun yüklenici şirkellere ait olduğu"nu beyan etmekte ise de,

...'nin denetim ve kontrolörlük işini yapabilmesi için işin her safhasında sahada kontrol yüküm- lülüğünü yerine getirmesi gerekmektedir. ... kazı ruhsatı ekine yer altı tesislerinin krokisini koy- madan yüklenicisine işi başlattığından ve ...'tan nezaretçi temini yapmadığından hasarın mey- dana gelmesinde % 40 oranında kusurludur.

Yukarıda açıklamalara dayanarak, yüklenicilerin de, daha önceki işlerinden edin- dikleri tecrübe gereği ...'tan bu bölgede kablo tesisi olup olmadığını sorma gereği duymadık- larından hasarın meydana gelmesinde olay günü sahada iş yapan ... Tic. Ltd. Şti ortaklığının % 30 kusurlu oldukları kanaatine varılmıştır. Davacının zarar hesabı yönünden. Dosyadaki bilgilere göre, ...'ta aynı ... gibi arıza, onarım vu bakımı işlerini yüklenici firmaya yaptırmaktadır.

Bununla ilgili dosyada sözleşme mevcuttur. Bu süzleşmede yüklenicinin personel ve iş makinası sağlayacağı ve her ay yapılan işlere karşılık olarak ...'a hakediş düzenleyip tahsil edeceği belirtilmekledir. Sözleşmeye uygun olarak, yüklenici onarım için yaptığı masrafları tutanağa bağlıyarak ...'a Fatura etmektedir. Bu bedeller malzeme, işçilik, kontrol per- soneli ve kullamılan araç bedelleridir. Bu maliyetlerin birim fiyatları ...ş'ın her yıl yenilediği ...

Birim Fiyat El Kıtabındaki fiyatlardır. Bu kitapçık ihale dökümanında bulunmakta olup, yüklenicinin kendi mantığına göre işlem yapması mümkün değildir. Ayrıca, ...'a tahakkuk ettirilen faturadaki maliyetler ... kantrol birimi tarafından da denetlenmektedir. Dava dilekçesi ekinde bulunan Hasar Tespit Tutanağı ve Hasar Bedeli Formunda "dağıtılamayan enerji bedeli" bulunmaktadır.

Teknik olarak, OG hatları ring mantığında işletmede tutulduklarından dağıtılamayan enerji bedeli koşulları oluşmamaktadır. Ancak, AG müşteri hatlarında ise müşterilerin enerjisiz kalma durumu nedeniyle ...'ın zararı meydana gelmektedir. Diğer idare- lerinde bu bedel oluştuğunda, bu bedeli hasara sebebiyet verenden talep ettikleri bilinmektedir.

Buna göre; ...'ın uğradığı zarar kalemleri hesaplanmış olup hesaplama tablosunda yer alan kalemler genel olarak dağıtım faaliyeti ile ilgilidir.

EPDK tarafından kabul edilen Dağıtım Tarifesinin Düzenlenmesi Hakkındaki Tehliğ'in 4. maddesi ç bendinde bakım onarım hizmet geliri :"bakım onarım yükümlülüğü dağıtım şirketlerinde olmayan elektrik tesislerinde dağıtım şirketi tarafından malzeme ve hizmet maliyeti karşılığında yapılan işler için sağlanan gelir" olarak tarif edilmiştir. ... tarafından dağıtım hatlarının arıza, onarım ve bakım işleri yüklenici şirketlere bırakılmış olduğundan, hasarın giderilmesinde ...'ın kendi personelinin çalışmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme gereği yüklenicinin uzman, teknisyen ve mühendisleri mevcut olup, bunların saat ücreti sözleşmede belirlenmiştir. Bu nedenle hizmet alım sözleşmesinde kararlaştırılan bedeller hasar bedeline ilave edilmektedir. Dağıtılamayan Enerji Bedeli, Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli ve Etüd Koordinasyon Bedelinin alınması ilk olarak 21/12/2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği'ne dayanmaktadır.

EPDK'nın onayı ile çıkartılan bu yönetmelik zaman içinde değişimler geçirmiş olup en son hali 29/12/2020 tarihinde aynı isimle Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Dava dilekçesi hesaplama biçimi verilen bu bedellerin alınma nedeni elektrik enerjisine ihtiyaç duyan tüm tüketicilerin çok daha kaliteli elektriğe erişimini sağlamak için sağlanan hizmete karşılık olduğu ilgili yönetmelikte tanımlanmaktadır.

Yönetmeliğe göre kalite standartlarının belirlenmesinde kesinti sayısı ve süresi gibi teknik hususlar kullanılmaktadır. Belirlenen kalite standartı neticesinde kalitenin iyi olmaması durumundu dağıtım şirketine ve görevli perakendeci şirkete ceza kesilebilmekte bunun karşılığıda da tüketiciye tazminat ödenebilmektedir. O halde, söz konusu yönetmelik gereği elektrik enerjisinin arzındaki hizmet kalitenin yükseltilebilmesi için ...

Genel Müdürlüğü'nün kesintiye sebebiyet vermesi nedeniyle yönetmelik gereği Dağıtı- lamayan Enerji Bedeli, Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli ve Etüd Koordinasyon Bedellerinin alınması gerekmektedir. Davacının tazmini gereken asıl alacağı 9.432,06 TL , hasarın meydana geldiği tarih ile icta takibi tarıhi arasında işlemiş faiz 279,09 TL, toplam alacak 9.711,15 TL olarak hesaplanmıştır." denilmiştir.

Bilirkişi tarafından belirlenen bu hasar miktarı takip tutarı ile aynı ise de , hasarın meydana gelmesinde tarafların kusur durumu gözetilerek davacı ...'ın % 30 oranındaki kusur durumuna göre indirim yapıldığında netice itibariyle 6.602,44 TL asıl alacak + 195,36 TL işlemiş faizden ibaret toplam 6.797,80 TL borcun ödenmesinden - dava dışı yüklenici ile birlikte -davalı ...'nin birlikte sorumlu olduğu, bu miktar itibariyle itirazın haksız olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre 6.797,80 TL üzerinden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davalının istinaf başvurusunun HMK 341, 346 ve 352/1-b maddeleri uyarınca reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. A-Davalının istinaf başvurusunun HMK 341, 346 ve 352/1-b maddeleri uyarınca reddine, B-Davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden, 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE, davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen borcun 6.602,44 TL asıl alacak + 195,36 TL işlemiş faizden ibaret 6.797,80 'lik kısmına vaki itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden aynen devamına, -Dava konusu alacak likit olmadığından davacı lehine icra inkar tazminatı takdirine yer olmadığına, -Fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alınması gereken 451,01-TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 117,29-TL harcın mahsubu ile bakiye 333,72- TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacının yatırdığı 117,29-TL karar harcının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,

4-Davacı tarafça yapılan 820,20-TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak takdiren 591,13-TL sinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Tarafların dava şartı olan arabuluculuk toplantısına katıldıkları halde anlaşamadık- ları,

arabuluculuk son tutanağı aslından anlaşıldığından 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun'un 18/A-14 bendi uyarınca ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği tarife hükümleri uyarınca Suçüstü Ödeneğinden ödenen 1.320,00TL nin davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak takdiren 951,34-TL'sinin davalıdan, 368,66-TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 6-Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 6.602,44-TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihindeki AAÜT uyarınca 2.634,26-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, 8-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmı karar kesinleştiğinde taraflara iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

Davacı taraftan peşin alınan istinaf karar harcının, istinaf eden davacıya isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, Davacının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 77,00-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı tarafça yatırılması gereken 451,01-TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 391,71-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,