İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1072 K.2024/257

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davalı tarafın, davacıya sıfır tüketim karşılığı 21.954,58.-TL ve 11.275,56.-TL olmak üzere toplamda 33.203,83.-TL haksız borç tahakkuk ettirmiş ve bu sözde borca istinaden davacının enerjisini kesmiş olduğunu, davacı tarafın enerjinin kesilmesi üzerine bu bedeli faiziyle birlikte 33.262,83.-TL olarak ödemek zorunda kalmış olduğunu, davalı tarafın borç tahakkukunun haksız olduğunu, davacının böyle bir borcu olmadığını, keza söz konusu faturalarda da tüketim miktarının sıfır olduğunun açık şekilde görülmekte olduğunu,

ancak davacı tarafın enerjinin kesilmesi üzerine (açılması için) bu ödemeyi yapmak zorunda kalmış olduğunu, belirtilen haksız ödemenin iadesi için taraflarınca Büyükçekmece ... İcra Md. ...

E. sayılı dosyası ile takip başlatılmış, ancak borçlu tarafın haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine takibin durmuş olduğunu, davalının yetki itirazının da yerinde olmadığını, davalı şirketin Esenyurt İlçesinde şubesi olduğunu, şubenin olduğu yerde dava açılabileceğini, ayrıca icra tebligatının bu adrese yapılmış olduğunu, Borç tahakkukunun, enerji kesme, ödeme ve enerji açma işlemlerinin Esenyurt'ta yapılmış olduğunu, bu sebeple Büyükçekmece İcra Müdürlüğü'nün bu işte yetkili olup yetki itirazını kabul etmediklerini, taraflar arasında yapılan arabuluculuk görüşmelerinin olumsuz sonuçlanmış olduğunu beyanla;

davanın kabulüne, davalı borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, borçlunun %20 tazminata mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından yapılan tahakkukun hukuka uygun olup huzurdaki davanın esas yönünden de haksız ve mesnetsiz olduğunu, elektrik faturasını ödemeyen davacının perakende satış sözleşmesinin görevli tedarikçi şirket olan ... tarafından feshedilmiş ve elektriği kesilmiş olduğunu, davacının elektriğinin kesilmesi neticesinde ödeme yapmış olduğunu, daha sonrasında Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası ile haksız şekilde ödediğini iddia ettiği 21.954,58-TL ve 11.275,56-TL'lik tahakkuk bedellerinin tahsilini talep eden icra emrini müvekkili şirkete göndermiş olduğunu, müvekkili şirketin hukuki ve somut hiç bir dayanağı olmayan icra takibine itiraz etmiş olup, itiraz neticesinde davacının işbu haksız davayı açmış olduğunu, ancak;

davacının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42. ve devamı maddelerinde belirtilen hükümlere göre kaçak elektrik tüketimi kullanmış olduğunu, davacı tarafça kaçak elektriğin kullanılmadığı iddia edilmiş ve müvekkili şirketçe hesaplanan borç miktarı inkar edilmiş fakat dosyasına iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar tek bir delil, elle tutulur bir belge sunulamamış olduğunu, hukukun genel geçer kuralı gereği iddiasını kanıtlama görevinin bizzat iddia sahibine ait olduğunu,

müvekkili şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanakların yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olup kaçak elektrik kullanmadığını iddia eden davalının bu hususu ispatlaması gerektiğini, davacı taraf müvekkili şirket aleyhine başlattığı icra takibi ile ödediği bedellerin iadesini talep etmiş ise de bu talebin kabulünün mümkün olmadığını, davacının ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt öne sürmeden ödemiş olduğunu, serbest irade ile ve ihtirazi kayıt konulmadan ödenen bedelin geri istenemeyeceğini beyanla;

öncelikle usuli itirazlarının dikkate alınarak huzurdaki davanın usulden reddine, nihayetinde haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, Büyükçekmece ...İcra Müd.nün ...

E sayılı icra takip dosyasında davalının 1.933,47 TL'lik İTİRAZININ İPTALİ ile takibin 1.933,47 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin alacak likit olmadığından REDDİNE, karar verilmiştir. Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili istinaf etmiştir. 1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle.

Davaya konu talebin, y davacıdan haksız olarak tahsil edilen 33.262,83 TL'nin iadesine (bu bedel üzerinden duran takibe devam edilmesi) olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinin talebi hatalı değerlendirdiğini, alınan bilirkişi raporuna göre davacının ödemesi gereken gerçek miktarın 1.933,47.-TL olduğunun anlaşıldığı, ancak davalı şirketin davacıdan 33.262,83.-TL tahsil ettiği, yani fazla tahsil edilen miktarın 33.262,83.-TL - 1.933,47.-TL = 31.329,36.-TL olduğu,

öyleyse mahkemece fazla tahsil edilen miktar olan 31.329,36.-TL için davanın kabulüne ve takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, bunun tersine olacak şekilde 1.933,47.-TL yönünden davanın kabulüne, fazlaya ilişkin isteğin reddine karar verildiği, fazla tahsil edilen ve iade edilmesi gereken miktarın 1.933,47.-TL değil 31.329,36.-TL' olduğu, bilirkişinin bu şekildeki hatalı hesaplamasının mahkemece hükme esas alındığı, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenmiştir.

2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;cevap dilekçesindeki beyanlar tekrar edilerek, davanın tümden reddi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının hatalı olduğu,zira müvekkili şirket kayıtlarında yapılan inceleme neticesinde.

07.11.2019 tarihinde ... sayılı tüketim noktasına ait mahalde müvekkili şirket görevlileri tarafından yapılan incelemede R fazına ait gerilim ucu S fazına ait gerilim uçlarının ters bağıntı yapılarak sayacın eksik kayıt yapması sağlandığı tespit edilerek ... nolu kaçak tutanağı tanzim edildiği, ilgili tutanağa istinaden davacı aleyhine, 17071 kWh karşılığı 21.954,58-TL kaçak faturası ve 14606 kWh karşılığı ceza bedelsiz 11.275,56-TL ek tahakkuk faturası oluşturulduğu,

akabinde 30/05/2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 43/1-a maddesi gereği, tüketimi doğru kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, (4559-3922) x 40 x 0,67 = 17071 kwh formülü ile kaçak elektrik tüketim miktarı ve bunun karşılığı 8.559,39 TL enerji bedeli, 3.387,83 TL dağıtım bedeli, 85,59 TL enerji fonu, 171,19 TL TRT payı, 427,97 TL BTV, 5973,61 TL Aktif Enerji Ceza Bedeli olmak üzere toplam 21.954,58 TL kaçak elektrik faturası tahakkuk ettirildiği,

ayrıca 14/12/2021 tarihli dilekçe ekinde mahkemeye ibraz etmiş oldukları endeks bilgilerini gösterir dökümün kaçak elektrik kullanımının başlangıç tarihinin tespiti hususunda doğru bulgu ve belge niteliğinde olduğundan 30/05/2018 tarihli Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 45/1-ç maddesi uyarınca, ek tüketim hesabı yapılması gerektiği, buna göre (3922-3377) x 40 x 0,67 = 14606 kwh formülü ile ek tüketim miktarı ve bunun karşılığı 6.398,42 TL enerji bedeli, 2.656,07 TL dağıtım bedeli, 63,88 TL enerji fonu, 127,77 TL TRT payı, 319,42 TL BTV olmak üzere toplam 11.275,56 TL ek tüketim faturası tahakkuk ettirildiği,

hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise endeks bilgilerini gösterir döküm dosya kapsamında mevcut olmasına karşın, kaçak kullanımının başlangıç tarihinin kesin olarak bilinmediğine dair hatalı değerlendirme ile kurulu güç üzerinden, günlük çalışma süresinin 8 saat ve kaçak kullanım süresinin 14 gün olduğunun kabulü ile 1.933,47 TL kaçak elektrik bedeli hesaplaması yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

ayrıca Mahkemece hükme esas alınan 20/06/2022 tarihli raporda ''Kaçak elektrik kullanım başlangıç tarihi kesin olarak tespit edilemediği için ek tüketim hesabı yapılmamıştır'' beyanıyla, ek tüketim hesabının hiç yapılmadığı,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davanın dayanağı olan Büyükçekmece ... İcra Md. ... Esas sayılı dosyasında ; davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine 33.262,83 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı şirket tarafından takibe itiraz edildiği, davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takibin durduğu anlaşılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. 07.11.2019 Tarihli ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağında; ... A.Ş. görevlileri tarafından ... Mah. ... Bulvarı No:...

Esenyurt adresi için ... Turizm adına 07.11.2019 tarihli ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiş olduğu, tutanakta. R fazına ait girilim ucunu S fazına ait gerilim ucunun R fazına takılmış olduğunu, abone numarasının ... olduğunu, sayacın ... seri numaralı ... marka olduğunu, sayaç endeks değerinin 4559 kWh olduğu tespitlerinin yapılmış olduğu görülmektedir.

Mahkemece yargılamada alınan kök ve ek bilirkişi raporunda özetle; dosya kapsamındaki sayaç okuma bilgilerinden, sayacın kaçak tutanağı düzenlenme tarihinin 07.11.2019'dan önce 24.10.2019 tarihinde okunduğunun görülmüş olduğunu, kaçak kullanım süresinin 24.10.2019-07.11.2019 tarihleri arası 14 gün olarak hesaplanmış olduğunu, kaçak elektrik tüketim miktarı: 99,28 x 14 = 1.389,92 kWh bulunduğunu, 07.11.2019 Tutanak tarihinde aktif enerji birim bedelinin EPDK tarife cetvelinde 0,543673 TL olduğu gözetildiğinde.

07.11.2019 Tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tutanağı için tüketim bedelinin. 1.933,47 TL olarak hesaplanmış olduğunu, kaçak elektrik kullanım başlangıç tarihi kesin olarak tespit edilemediği için ek tüketim hesabı yapılmamış olduğunu, sonuç olarak. 07.11.2019 Tarihli ... seri numaralı kaçak elektrik tutanağı için, kaçak elektrik tüketim bedelinin 1.933,47 TL olarak hesaplandığı görüşü bildirmiştir.

Somut olaya uygulanacak 30/05/2018 tarihli RG'de yayınlanarak yürürlüğe giren EPTHY olup yönetmeliğin. "Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42.maddesinde.

(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek,

mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44.maddesinde.

(1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem,

ihtilafsız dönem olarak kabul edilir. (2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçiril- meksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır. "Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde.

(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belge- lere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

(CEZALI KAÇAK BEDELİ) c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde,

kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz. (2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) ben- dinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır."denilmiştir.

Yukarıda yer alan yönetmelik 42/1-c maddesine göre " Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi " kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edilecektir.Bu sebeple ,davacının kaçak kullanımının sabit olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, aynı yönetmeliğin 45. Maddesi ç) bendine göre.

Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır." hükmüne ve davalı tarafça tüketim ekstrelerinin sunulmasına rağmen ek kaçak tahakkuku yapılmamış,mahkemece de bu rapor benimsenerek hüküm kurulması sebebiyle ,kararın usul ve hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bu sebeplerle mahkemece yeniden seçilecek elektrik mühendisi bilirkişi vasıtası ile ,yukarıda yazılı mevzuat hükümleri dikkate alınarak,tarafların itirazlarını da karşılar nitelikte rapor alınması uyuşmazlığın çözümü için zorunlu olduğundan, davacı ve davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile kararın HMK 353/1-a -6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R