İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1461 K.2023/1619

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının kullanımda olan tesisatta kurum tarafından yapılan kontrolde direkt bağlı olarak kaçak elektrik enerjisi kullandığının tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/1-c maddesi gereği dava konusu ... seri numaralı ve 11/10/2019 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağının tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden 142933 kwh karşılığı olarak 262.662,06 TL kaçak elektrik tüketim tahakkuku yaptığını,

ayrıca davalı adına tanzim olunan ... seri numaralı ve 07/11/2018 tarihli mükerrer kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46/3 maddesi gereği ceza kat sayısı 2 olarak esas alınarak tahakkuk gerçekleştirildiğini, davalı aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline, geçmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek toplam 262.662,06 TL fatura bedeli için Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... e.

Sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davlı tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, fakat ödeme emri ve takip talebinin temin edilememiş olduğunu, öncelikle ihtiyati haciz konulmasını, davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın 11.10.2019 tarihinde müvekkili hakkında kaçak/ usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlediğini, davacı tarafın düzenlemiş olduğu bu tutanağın tamamen mesnetsiz ve haksız çıkar sağlamaya yönelik olduğunu, kaçak elektrik tespit tutanağında ileri sürülen hususların hiçbirinin kabulü mümkün olmadığını, müvekkilinin iflas etmesi nedeniyle memleketine taşınmış ve 16.10.2018 tarihinde aboneliğini sonlandırmış olduğunu ve üzerine kayıtlı herhangi bir abonelik bulunmadığını, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmasının söz konusu olmadığını,

müvekkilinin aboneliğini sonlandırmasından 360 gün sonra hakkında kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlenmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla,davanın reddine , %20'den az olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece.

Dosya kapsamında yapılan araştırmada davalının tacir olmadığı gibi uyuşmazlığın 6102 Sayılı TTK' da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı gerekçesiyle, "Mahkememizin Görevsiz olması nedeniyle davanın usulden reddine, Kararın kesinleşmesinden sonra 2 haftalık süre içinde talepte bulunulması halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, aksi halde dosya üzerinden açılmamış sayılmasına karar verilmesine" şeklinde karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davada Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu,zira müvekkili ...'in tacir sıfatı bulunduğunın dosya kapsamında bulunan müzekkere yanıtları ile sabit olduğu, Bayrampaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan 04.01.2023 tarihli müzekkere cevabında açık bir şekilde.

"İlgi sayılı yazınıza istinaden Dairemizin ... vergi kimlik numaralı mükellefi ...' in dairemize beyan etmiş olduğu gelir vergisi beyannameleri esas alınarak işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu anlaşılmaktadır." şeklinde olduğu, 19/12/2012 Tarih ve 28502 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.12.2013 tarih ve 28838 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ticari Defterlere İlişkin Tebliğe göre.

“Geçici Madde 1: "Gerçek kişi tacirlerden Vergi Usul Kanununa göre ikinci sınıf tüccar sayılanlar, yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar bu Tebliğde sayılan defterler yerine mezkûr Kanun hükümlerine uygun olarak işletme hesabı esasına göre defter tutabilirler.” düzenlemesi bulunduğu, bu sebeple Mahkemenin Bayrampaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan müzekkere cevabını dikkate almadan "görevsizlik" kararı vermesinin usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kararın kaldırılması istenmiştir.

HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Bayrampaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından dosyaya sunulan 04.01.2023 tarihli müzekkere cevabında açık bir şekilde.

"İlgi sayılı yazınıza istinaden Dairemizin ... vergi kimlik numaralı mükellefi ...' in dairemize beyan etmiş olduğu gelir vergisi beyannameleri esas alınarak işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu anlaşılmaktadır." şeklinde olduğu, İstanbul Ticaret Odasına yazılan yazılara , davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar Odası tarafından ,davacı adına kayıtlı ticari işletmesinin bulunmadığına dair cevap verildiği görülmüştür.

Mahkemece , vergi dairesi cevabına göre davacının işletme hesabına göre defter tuttuğu, ticaret odası kaydı bulunmadığı ve VUK'un 176-177 maddeleri kapsamında belirtilen sınırları aşan bir kazancının olmadığı belirlendiği gerekçesiyle ,davacının tacir olmadığının tesbit edildiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Yargıtay 3. HD'nin 2022/4860 esas ve 2022/6779 karar sayılı kararında da açıklandığı üzere.

5362 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr; ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimselerdir,şeklinde tanımlanmaktadır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf - tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre.

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve sanatkar kollarına dahil olup da ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr,

2- Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Davacıya ait işyeri tekstil atölyesi olup,işletme hesabına göre defter tuttuğu, gerçek kişi tacir kaydı bulunmadığı, beyan ettiği gelir miktarları dikkate alındığında yukarıda da açıklanan kriterlere göre davacının tacir olmadığı anlaşılmaktadır. Böylece ,mahkemece verilen kararda usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R