İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1495 K.2023/1648

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dilekçesine özetle: Müvekkiline ait ...

Kebap Salonunun bulunduğunu ve İstanbul’un en işlek bölgesi olan Beyoğlu İstiklal Caddesi bölgesinde yer aldığını, herkes tarafından bilinir hale gelmiş eski bir işletme olduğunu, Müvekkilinin elektrik faturalarını her zaman düzenli olarak ödendiğini, dava konusu faturalar dışında ödenmemiş borcu bulunmadığını, işyerindeki bozulabilecek türde et ve gıda ürünleri buzdolapları ve soğuk hava deposunda muhafaza edildiğinden ve elektriğin kesilmesi halinde müvekkilimizin bu ürünleri başkaca koruma imkanı bulunmadığından tümü bozulacak ve telafisi mümkün olmayan bir zarar meydana geleceğini,

28.11.2022 tarihinde ... elemanlarınca yapılan tesisat ve sayaç kontrol muayenesinde herhangi bir kaçak tespitinin bulunmadığını ancak sonraki günlerde meydan gelen arıza giderimleri esnasında gelen ... elemanlarınca kaçak işlemi uygulanarak 07.12.2022 tarihli iki adet kaçak faturalasının kesildiğini, eğer bir bağlantı hatası olsa bile bunun 28.11.2022 tarihli muayeneden sonra,

ki bu halde dahi en fazla on günlük bir süre için söz konusu olabileceğini, müvekkilinin geçmiş tüketimleri nazara alındığında toplam 478.689,34TL miktarlı iki adet faturanın her halükarda somut olayın koşullarına ve mevzuatla bağdaşmadığını ve fahiş olduğunu, ... çalışanları polis eşliğinde elektriği kesmeye geleceklerini ve gerekli işlemleri başlattıklarını bildirmiş durumda olduğunu, faturalara yapılan itirazın neticesi beklenilirken 20.09.2022 tarihinde işyerini arayan ... görevlileri elektriği kesmeye geleceklerini beyan ettiklerini,

haksız ve hukuka aykırı şekilde düzenlenen faturalar nedeniyle elektriğin kesilmesi tehlikesi ile karşı karşıya kalındığından telafisi güç zararların önlenmesi amacıyla ve elektriğin kesilmemesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve İİK.nun 72/2 maddesi kapsamında İcra takibinden önce açılan menfi tespit davası niteliğinde olduğu için alacağın yüzde on beşi oranında gösterilecek teminat mukabilinde dava konusu faturalara dayalı “icra takip başlatılmaması veya başlatılacak takiplerin durdurulması” yönünden İhtiyati Tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından 22.12.2022 tarihli ara kararla "Dosyaya

sunulan abonelik ve tesisat kayıtlarına göre yaklaşık ispat koşulları var olduğunundan elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir isteminin kabulüne, faturalar kaçak kullanımına ilişkin olmadığından bu yöndeki istemin reddine karar verilmiştir" gerekçeleriyle 1-Yaklaşık ispat şartları var olduğu değerlendirilmekle ... numaralı aboneliğe ait elektriğin kesilmesinin dava değeri olan 478.689,34 TL bedelin %15'i oranındaki 71.803,40 TL bedel teminat karşılığında ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına, 2-Faturaların takibe konulmasının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması isteminin REDDİNE karar verilmiştir.

Davacı vekili 26/12/2022 havale tarihli talebi üzerine İlk Derece Mahkemesi tarafından 26.12.2022 tarihli ara kararla;"Faturaların kaçak kullanıma ilişkin olduğu anlaşılmakla dava değeri olan 478.689,34 TL bedelin %10'u oranındaki 47.868,93 TL ek teminatla dava konusu faturalar bakımından icra takibi yapılmasının durdurulmasına yönelik davacı vekilinin talebinin kabulü ile bu yönde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, teminat yatırıldığında ara kararın taraflara tebliğe çıkarılmasına" karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından10/04/2023 tarihli ara kararla. "Mahkememizce 22/12/2022 tarihinde, dosyaya sunulan abonelik ve tesisat kayıtlarına göre yaklaşık ispat koşulları var olduğunundan elektriğin kesilmemesi yönündeki tedbir isteminin kabulüne, faturalar kaçak kullanımına ilişkin olmadığından bu yöndeki istemin reddine karar verilmiş;

davacı vekili 26/12/2022 havale tarihli beyan dilekçesi ile mahkememizin 22/12/2022 tarihli ihtiyati tedbir ara kararının 2 nolu bendinde yer alan faturaların takibe konulmasının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması isteminin reddine karar verildiği ancak dava konusu faturaların kaçak kullanıma ilişkin olmadığından faturaların takibe konulmasının durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmekle,

mahkememizce talep yerinde görülmekle 26/12/2022 tarihinde "faturaların kaçak kullanıma ilişkin olduğu anlaşılmakla dava değeri olan 478.689,34 TL bedelin %10'u oranındaki 47.868,93 TL ek teminatla dava konusu faturalar bakımından icra takibi yapılmasının durdurulmasına" karar verilmiştir.

Tedbire itiraz üzerine İlk Derece Mahkemesi tarafından 31.03.2023 tarihli ara kararla elektriğin kesilmesinin teminat karşılığında durdurulmasına ilişkin 22/12/2022 tarihli %15 teminat bedeli belirlenerek verilen tedbir kararına itirazın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından 08.05.2023 tarihli ara kararla "Mahkememizin elektriğin kesilmesinin teminat karşılığında durdurulmasına ilişkin 22/12/2022 tarihli %15 teminat bedeli belirlenerek verilen tedbir kararına itirazın reddine" 31/03/2023 tarihli ara karar ile karar verildiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığına, " karar verilmiştir. Kararlara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar ile yaklaşık ispat koşulunun da somut olayda gerçekleşmediğini, kaçak kullanımın ispat edildiğini, İki ayrı tedbir kararının %15 ve %10 teminat mukabilinde verilmiş olması da hukuka aykırı olduğunu, İcra İflas Kanunun 72. Maddesinde icra hususunda tedbir kararı verildiğinde %15 oranında teminata hükmedilmesi emredici nitelikte olduğunu, ihtiyati tedbir hükmünün “doğmuş ve doğacak borçlara ilişkin olarak elektriğin kesilmemesi” şeklinde verilmiş olması hukuka aykırı olduğunu, verilen ihtiyati tedbir kararı,

ortaya çıkacak kamu zararının engellenmesinin önüne geçtiğini, ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Dava, kaçak elektrik tahakkukuna dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

HMK 389 ve devamı maddelerine göre “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir".

Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir. Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yedi- emine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

İcra ve İcra ve İflas Kanun'unun 72. maddesinde, “..Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir...” düzenlemesi bulunmaktadır.

Somut olayda; dava konusu kaçak elektik tüketimine konu mahal iş yeri olup işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin, davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağı, bu haliyle davacının ağır ekonomik kayıplara uğrayacağı, tarafların karşılıklı menfaatleri esas alındığında yargılama süresince çekişme konusu elektriğin kesilmesinin talep eden aleyhine ağır zararlar doğuracağı, davanın sonuna kadar, en azından dava konusu miktarla sınırlı davacının işletmesinde elektrik kesintisinin önüne geçmek gerektiği,

bunun yanı sıra alacağın miktarına göre aleyhine tedbir talep edilen şirketin de ihtiyati tedbir isteminde hukuki yararı bulunduğu anlaşılmaktadır. Zira davacının mal varlığında gelebilecek bir değişim nedeni ile ilerde belirlenecek alacaklı şirket zararının elde edilmesi zorlaşabileceği gibi tamamen imkansız hale de gelebilecektir.

Geçici hukuki koruma önlemlerine karar verilirken her iki yanın hak ve yarar dengesini koruyacak biçimde takdir hakkının kullanılması gerekmektedir. Bu halde mahkemece ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygundur. Davacı elektriğin kesilmemesinin yanısıra icra takibi yapılmamasını talep etmiştir.

İİK'nın 72/2 maddesinin amir hükmüne göre " bu yönde verilecek tedbir kararının talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde" düzenlemesi gereğince teminat miktarının en az % 15 olamıs gerekirken % 10 oranında belirlenmesi isabetli olmadığından istinaf talebinin bu yönden kabulü gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle davalının istinaf talebinin kabulüyle davalının ihtiyati tedbir kararına itirazının kabulüyle kararın kaldırılarak yeniden aşağıdaki şekilde davaya konu faturalarla sınırlı kalmak kaydıyla aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davalının istinaf dilekçesinin kabulü ile karar HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca ara karar kaldırılarak yeniden.

1- Davacının ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile ... tarafından düzenlenen dava konusu 07/12/2022 tarih ve 108.492,67 TL bedeli ... no'lu fatura ile 07/12/2012 tarih ve 370.196,67 TL bedelli ... no'lu faturalara ilişkin olarak davaya konu ... hesap numaralı aboneye ait elektrik enerjisinin kesilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile önlenmesine, Davacı tarafça bu tedbirle ilgili olarak %15 teminat yatırıldığından yeniden yatırılmasına yer olmadığına, 2- Davacının diğer tedbir talebinin kabulü ile ,dava konusu faturalar ile ilgili olarak davalı tarafça yapılacak icra takiplerinin İİK.72/2 maddesi uyarınca durdurulmasına,

Davacı tarafça ,faturalar toplamı üzerinden ,iş bu kararın tebliğinden itibaren 1 hafta içerisinde %15 oranında (71.803,40 TL) nakit veya kesin-süresiz banka teminat mektubunun ilk derece mahkemesine depo edilmesine, ( 47.868,93 TL teminat 05/04/2023 tarih ... seri, 21432 özel-sıra nolu makbuz ile mahkeme veznesine yatırılmış olup eksik kalan 23.934,47 TL teminatın ilk derece mahkemesine depo edilmesine) Öngörülen teminat miktarının tebliğden itibaren 1 hafta içinde yatırılmaması halinde tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılacağına, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.