İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1726 K.2024/947

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalının Türkiye'de ticari işletme kuruluşu ve ortaklığına ilişkin olarak 16.04.2022 tarihinde karma nitelikli bir sözleşme imzaladıklarını, sözleşmenin ilk maddesine göre sözleşmenin konusunun "... adlı internet TV kanalı kurulumu, yönetimi, malikiyeti ve aynı unvan altında gayrimenkul, etkinlik, konferans, konser vb alanında faaliyet göstermek üzere holding şirketi"' olduğunu, sözleşmeye göre davalının bu kompleksin yönetimini, tüm sosyal medya, instagram, youtube, telegram vb sayfaların kurulumu, çalışma takımının eğitimi, TV şovlarının ve röportajlarının planlanması, personel ve eleman eğitimi, ABD'den ekipman alımı ve ...

Int. adında şirket kuruluşunu yüklendiğini, ayrıca davalının sözleşmenin akdedildiği gün ABD'den ekipman alımı için 10.000-USD (onbin Amerikan Doları) nakit parayı sözleşmeye ekli makbuz karşılığında aldığını, davalının daha sonra ABD'den hiçbir ekipman getirmediği gibi alınan ekipmanlara ilişkin hiçbir fatura da sunmadığını, daha sonra zaten kendisine ait olduğunu düşündükleri ikinci el bir kaç tane kamera vb. eşyayı aldığını iddia ettiğini, müvekkilinin ürünleri faturası olmadığı için kabul edemeyeceğini, ayrıca bu ürünlerin eski ve kullanılmış olduğunun apaçık olduğunu söylediğini,

davalı sözleşmedeki diğer edimlerinin de hiçbirini yerine getirmediğini, .... isimli internet TV kanalını da kurmadığını, müvekkilinin ödediği paranın iadesini istediğini, ancak davalı bu parayı iade etmediğini, İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

E. Sayılı dosyası açıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ileri sürerek davalının yabancı oluşu ve Türkiye'yi terk edeceğini beyan etmesi karşılığında alacağı garanti altına alınması amacıyla davalının banka hesaplarına ve var ise taşınmazlarına ihtiyati haciz konulmasını; icra takibinde yer alan 10.392,05-USD anapara ve takip tarihine kadar işlemiş faiz (fiili ödeme tarihi talepli)+4.054,98-TL takipte işlemiş faiz+22.598,59-TL vekalet ücreti+134,2-TL takip masrafı+8836,54-TL tahsil harcı olmak üzere toplam 229.834,04-TL'nin alacağın likit olması sebebiyle %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile müvekkiline ödenmesine,

alacağa dava süresince de takipte belirtildiği üzere %9 faiz işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı süresinde cevap vermemiş, bilahare duruşmada davalı vekili, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen arabuluculuk tutanağı usule uygun olarak düzenlenmediğini, müvekkiline ait kullanılmayan numara ve yanlış adres bildirildiğini, arabuluculuk tutanağının iptali için dava açacaklarını, davanın usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından; " Davaya konu takip talebi incelendiğinde 10.392,05 USD alacak için ilamsız icra takibine başlandığı, alacağın TL karşılığının ya da harca esas değerin takip talebinde ve ödeme emrinde gösterilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda İİK 'ya uygun olarak düzenlenmiş bir takip talebinden ve dolayısıyla geçerli bir icra takibinden bahsedilemez.

Yukarıda yapılan açıklamalar gereği, itirazın iptali davasının görülebilmesi için aranan geçerli bir icra takibi bulunması dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle Yapılmış geçerli bir icra takibi bulunması dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden REDDİNE, karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak.

58. maddenin halihazırda yürürlükte olan lafzı detaylıca incelendiğinde ve yapılan değişiklikle gerekçesi hep birlikte dikkate alındığında halen bir Türkçe anlam karmaşası var olduğunu, maddede öncelikle "alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarı" ve "faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı gün"ün takip talebinde belirtilmesi gerektiğinin düzenlendiğini, ardından "alacağın veya teminatın yabancı para olması durumu" için ayrıca bir düzenleme yapılarak bu durumda "alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği" ve "faizi"nin takip talebinde belirtileceği düzenlendiğini, maddenin lafzı,

ilk iki gereklilik arasında ve bağlacı olması, sonrasında virgülden sonra "ise" bağlacı kullanılarak farklı bir şart düzenleniyor olması ve hem virgülden önce Türk parası alacakları için faiz yazması hem de virgülden sonra yabancı para alacaklarından sonra bir daha faiz yazması; yabancı para alacaklarında takip talebinde alacağın Türk parası ile tutarı ile faizinin değil;

yalnızca alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiğinin ve faizinin yazılmasının yeterli olduğu şeklinde anlaşılmakta olduğunu, yabancı para alacaklarında da alacağın Türk parasıyla tutarının yazılması istense, bu durumda zaten fiili ödeme günündeki kur üzerinden alacağını isteyen alacaklının;

takip talebi oluşturduğu esnada istenen alacağın Türk parasıyla tutarını bilmesinin mümkün olmadığını, her ne kadar harç ödemesi yapmak için Türk parasıyla hesaplama yapılsa da, hesaplanan bu tutarın istenen alacak olmadığını, esasen harç hesaplanıp ödendiği sürece de, alacağın takip talebi hazırladığı günkü Türk parası karşılığının takip talebine yazılmasının herhangi bir hükmü olmadığı gibi, yazılmamasının da devletin hükümranlık yetkisini ihlal ettiğinin söylenemeyeceğini, Bakanlık tarafından oluşturulan bu icra takip sisteminde;

ilgili bilgiler girilerek ve aşamalar takip edilerek icra takibi oluşturulmakta, sistem tarafından avukatın girdiği bilgiler doğrultusunda otomatik olarak icra takip talebi oluşturulmakta, bu takip talebi üzerinde avukat tarafından değişiklik yapılmasına sistemce izin verilmemekte olduğunu, sistemce oluşturulan takip talebinde harca esas Türk parası tutarı yer almadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Dava, adi ortaklık kurulması nedeniyle verilen paranın adi ortaklığın kurulmaması nedeniyle iadesi talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinafa gelen uyuşmazlık ise takipteki alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiğinin belirlenmesi gerektiği noktalarındadır. TBK'nın 99 uncu maddesinin üçüncü fıkrası.

"Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Yine 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 58. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; alacağın veya istenen teminatın Türk parasıyla tutarının ve faizli alacaklarda faizin miktarı ile işlemeye başladığı günün, alacak veya teminat yabancı para ise alacağın hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiğinin ve faizinin, takip talebinde belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Buna göre; alacaklı, yabancı para alacağının TL karşılığını, takip talebinde göstermek zorunda olup, buna bağlı olarak bu zorunluluğun ödeme emrinde de yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu noksanlık kamu düzeni ile ilgili olup, takibin her safhasında re'sen göz önünde tutulmalıdır.

Yapılan tüm bu yasal açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı tarafından 10.000 USD ile 392,05 USD işlemiş faiz toplamının fiili ödeme tarihindeki karşılığının tahsili için davalı aleyhine icra takibi yapıldığı, davalının takibe itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı; icra takibinin dayanağı belgedeki borcun USD olarak döviz cinsinden olduğu, davacı alacaklının takip talebinde asıl alacak miktarını döviz cinsinden gösterdiği, harca esas değerin belirlenmesi için takip tarihindeki kur üzerinden TL olarak belirtilmediği görülmektedir.

Buna göre; davacının, TBK’nın 99 uncu maddesi uyarınca seçimlik hakkını, yabancı para alacağının fiili ödeme günündeki Türk Lirası karşılığı olarak tahsil edilmesi yönünde kullandığı, ancak harç yönünden İİK'nın 58/3 maddesi uyarınca alacağın takip tarihindeki karşılığının gösterilmeyerek kanunu açık hükmünün yerine getirilmediği anlaşılmakla mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin hukuki değerlendirmesi bakımından usul yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

KARA R