İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1924 K.2023/3791

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ... Mah. ... Cad. ... Eyüpsultan/İstanbul adresinde kurulu restorant işlettiğini, söz konusu restorant işletmesinin mukim olduğu yerde elektrik dağıtım hizmeti sağlamakta olan ... Anonim Şirketi ile davacı arasında ... Müşteri numarası ve ...

Hizmet Noktası numarasıyla abonelik sözleşmesi yapıldığını, söz konusu elektrik hizmeti aboneliği nezdinde davalı şirket tarafından ... seri numarasıyla 20/08/2020 tarihinde ve ... seri numarasıyla 12/09/2021 tarihinde olmak üzere 2 adet Kaçak / Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağı düzenlendiğini, söz konusu tutanaklar doğrultusunda ..., ..., ... ve ... fatura numaralarıyla faturalar düzenlenerek toplam olarak 130243,20TL bedel tahakkuk ettirildiğini, davacı tarafından işletmenin elektrik kesintisi tehdidi altında söz konusu bedellerin ödendiğini,davacının ..., ...,

... ve ... numaralı faturalar nezdinde tahakkuk ettirilen tutarlarda borçlu olmadığının tespitine, kısmi alacak davası olarak şimdilik 50.000,00TL'nin arabuluculuk başvuru tarihi olan 17.11.2021 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 21/07/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile,davacının ... numaralı faturalar nezdinde tahakkuk ettirilen tutarlarda borçlu olmadığının tespitine, toplam 114.844,50 TL'nin.

50.000,00TL'sinin arabuluculuk başvuru tarihi olan 17.11.2021 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi, 64.844,50 TL'sinin ıslah tarihi olan 20.07.2022 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini taleple ,davadaki taleplerini 114.844,50 TL olarak belirlediklerini bildirmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesini özetle:davacı şirket çalışanları tarafından ''20.08.2020 tarihinde ... Mah. .... Cad. ...

1 Eyüp/İstanbul adresi, davalı şirket tarafından yapılan tespit ve hesaplamalar Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddelerine uygun olarak tahakkuk yaptırıldığından yapılan hesaplama mevzuata uygun olduğunu,davalı şirket görevlilerince yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan tutanaklar yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre aksi sabit oluncaya kadar geçerli resmi belgelerden olup kaçak elektrik kullanmadığını iddia eden davalının bu hususu ispatlaması gerekmekte olduğunu,

Davacı tarafından sayın mahkemenize sunulan bilgi ve belgeler içerisinde müvekkil şirket tarafından tespit edilen kaçak elektrik kullanımının aksini kanıtlar nitelikte herhangi bir delil bulunmadığını, davacı tarafından açılan işbu dava tamamen hukuki dayanaktan yoksun, mesnetsiz ve yersiz olduğunu,davacı tarafça iddiasını ve tutanakların aksini kanıtlar bir delil, elle tutulur bir belge sunulamadığını, davacının ödeme yaptığı ve fazla ödediği iddiasına ilişkin olarak,

bu iddiayı kabul etmemekle birlikte, bir an için haklı olduğunun kabulü halinde dahi, davacının öncelikle elektrik kesme tehdidini ve İHTİRAZİ KAYIT’LA ödeme yaptığını ispatlaması gerektiğini, davacının ödemelerini yaparken ihtirazi kayıt öne sürmeden ödediğini,bu yönde emsal kararlar olduğunu belirterek; haksız ve yersiz davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme; davacının kaçak hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı hususun davalı kurum çalışanlarınca usulüne uygun şekilde tespit edildiği, kaçak hat çekilmek suretiyle harici hattan geçirilen elektik ölçümlerinin yapıldığı, ilgili ölçümlerin isabetli olduğu, ancak davalı kurumun yaptığı ölçümler doğru olsa da fatura tahakkukunun hatalı olduğu, kaçak elektrik kullandığı tespit olunan davacı yanın tahakkuk ettirilen faturalar kapsamında tespit olunan esas borcunun 40.111,26TL olduğu, davalı kurumun 130.243,20 TL'lik fatura tahakkuk ettirdiği gözetilerek, davacının toplamda 90.131,94 TL yönünden borçlu olmadığı,

davacının ilgili faturalar sebebiyle yapmış olduğu ödemeler dikkate alınarak 44.218,90 TL fazla ödeme yaptığı gerekçesi ile;"1-Davanın kısmen kabulü ile.

Dava konusu edilen toplam 130.243,20TL'lik faturalar sebebiyle;-Davacının toplamda 90.131,94 TL yönünden borçlu olmadığının tespiti ile, fazlaya ilişkin talebin reddine,-Davacının ilgili faturalar yönünden yapmış olduğu fazla ödeme olan 44.218,90 TL nin 17/11/2021 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine"karar vermiştir.Kararı davalı vekili istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde;

bilirkişi raporuna beyan ve itirazlarının değerlendirilmediğini ve hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğunu,21 saat tüketim yapıldığının belirlendiği,buna göre davalı tüketim hesabının doğru olduğunu, pandemi döneminde de yeme içe işyerlerinin belirli saatlerde açık olduğu ve paket servisi de yaptıklarının gözardı edildiğini, saat 20:00'den sonra sadece telefonla ya da online sipariş üzerine paket servis hizmeti sağlayan işyerinin 3 vardiya ile çalıştığının kabulü gerekirken kaçak elektrik kullanımına ilişkin hesaplamada 8 saat esas alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,

kaçak kullanımının davacı yanca gerçekleştirildiği hususunun bilirkişice teyit edilerek kesinlik kazandığı,ancak hesaplama aşamasında ciddi hatalar yapılarak alınan rapor nedeniyle karar verilmesinin kamu düzenine ve hakkaniyete ciddi aykırılık teşkil ettiğini,davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince,

istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava kaçak elektrik kullanımına dayalı tahakkuk nedeniyle menfi tespit ve ödenen kısım için istirdat talebine ilişkindir.Mahkemece kök ve ek bilirkişi raporu alınmıştır.Davacı hakkında davalı kurum görevlileri tarafından,

abonenin ayrı bir hat çekerek nitelikli kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek H/336360 seri numaralı kaçak tespit tutanağı düzenlendikten sonra ,aynı yerde 12.09.2021 tarihinde bu kez ''manyetik alan cihazı ile şoklama yapılmak suretiyle sayacın kayıt yapmaz hale getirilmesiyle nitelikli kaçak elektrik kullanıldığı'' tespiti ile H/462253 seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edildiği anlaşılmış ve davacı yönünden toplam 130.243,20 TL lık kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmıştır.Alınan kök bilirkişi raporunda ;"Bahse konu dönemde yürürlükte olan ''elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği” hükümlerine göre,

davacının sayaç harici direk bağlantı yaparak ve sayaca dışarıdan müdahale ederek elektrik kullandığı, doğrudan elektrik kullandığı, bu durumda ölçüm dışı elektrik kullandığı ve harcanan elektriğin ölçülmesinin mümkün olmadığı belirlendiğini, dosya içerisindeki bilgiler ve yapılan hesaplamalar ışığında davacının karşılıksız yararlanma ile kaçak elektrik kullandığı kanaatine varılmış olup, kaçak elektrik bedelinin yapılan hesaplamalara göre, ilk tespit tutanağı ile mevzuatça belirlenmiş süreler dikkate alınarak 20/05/2020-20/08/2020 (90 gün) için.

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli 4.611,32 TL Elektrik Tüketim Vergisi %5 230,57 TL

Toplam 4.841,89 TL KDV %18 871,54 TL Vergili ve Cezasız TOPLAM 5.713,43 TL Vergili ve Cezalı 1,5 Kat TOPLAM 8.570,14 TL İkinci tespit tutanağı ile, OSOS okumasının yapıldığı süre dikkate alınarak 17/11/2020-12/09/2021 (300 Gün) için.

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli 26.742,27 TL Elektrik Tüketim Vergisi %5 1.337,11 TL Toplam 28.079,38 TL KDV %18 5.054,29 TL Vergili ve Cezasız TOPLAM 33.133,67 TL Vergili ve Cezalı 2 Kat TOPLAM66.267,34 TL (Mükerrer kaçak elektrik kullanımı söz konusu olduğundan tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplanmıştır.) toplam 8.570,14 TL + 66.267,34 TL = 74.837,48 TL olabileceğini" belirtilmiştir.Ek raporunda özetle; "ilgili dönemde yürürlükte olan ''elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği” hükümlerine göre, davacının sayaç harici direk bağlantı yaparak ve sayaca dışarıdan müdahale ederek elektrik kullandığı,

doğrudan elektrik kullandığı, bu durumda ölçüm dışı elektrik kullandığı ve harcanan elektriğin ölçülmesinin mümkün olmadığı belirlendiğini, dosya içerisindeki bilgiler ve yapılan hesaplamalar ışığında davacının karşılıksız yararlanma ile kaçak elektrik kullandığı kanaatine varıldığını, kaçak elektrik bedelinin yukarıda yapılan hesaplamalara göre, ilk tespit tutanağı ile mevzuatça belirlenmiş süreler dikkate alınarak 20/05/2020-20/08/2020 (90 gün) için, 1. seçenek.

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli 4.611,32 TL Elektrik Tüketim Vergisi %5 230,57 TL Toplam 4.841,89 TL KDV %18 871,54 TL Vergili ve Cezasız TOPLAM 5.713,43 TL Vergili ve Cezalı 1,5 Kat TOPLAM 8.570,14 TL 2. Seçenek.

Birim Fiyat Tutar Tüketim Bedeli 12.104,71 TL Elektrik Tüketim Vergisi %5 605,24 TL Toplam 12.709,95 TL KDV %18 2.287,79 TL Vergili ve Cezasız TOPLAM 14.997,74 TL Vergili ve Cezalı 1,5 Kat TOPLAM 22.496,61 TL İkinci tespit tutanağı ile, OSOS okumasının yapıldığı süre dikkate alınarak 17/11/2020-12/09/2021 (299 Gün) için 1.Seçenek Davalı Kurumca Düzenlenen Faturalar Fatura No Fatura Tarih Tüketim Tutar ... 29/09/2021 28.387 kWh 30.317,35 TL ...

29/09/2021 21.546 kWh 52.478,09 TL

TOPLAM 82.795,44TL Restoran mahiyetinde işyerinde çalışmanın 3 vardiya olarak değil, günlük 8 saat çalışması şeklinde çalıştığının değerlendirilmesi durumunda, faturalarda tespiti yapılan meblağın 8 /21'i kadarının tüketilebileceği değerlendirildiğini, dönem içerisinde sayaç değişimi olduğundan OSOS sistemine geçiş olduğundan ne kadar süredir şoklama cihazı ile sayacın kullanıldığı tespit edilemediğini, 2. Seçenek;Düzenlenen Faturalardaki Tüketim Beyanlarının Çalışma süresine göre değiştirilmesiFatura NoFatura Tarih Tüketim Oransal (8 /21) Tutar ...

29/09/2021 28.387 kWh 10.814,10 kWh 11.549,47 TL ... 29/09/2021 21.546 kWh 8.208,00 kWh 19.991,65 TL TOPLAM 31.541,12 TL(Mükerrer kaçak elektrik kullanımı söz konusu olduğundan tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplanmıştır.) Ödenen Faturalara İlişkin Bilgiler. Davacı tarafından ödeme yapılan belgeler Tesisat No Ödeme Tarihi Borç Tutarı (TL)Ödenen (TL) ... 08/10/2021 52.478,09 TL 25.000,00 TL ... 12/10/2021 82.812,93 TL 27.812,93 TL ...

30/09/2021 30.317,35 TL 30.000,00 TL ... 23/09/2020 1.517,23 TL 1.517,23 TL olmak üzere; kurumca düzenlenen fatura ve tahakkukların dikkate alınması ve 3 vardiya olarak işyerinin çalıştığının sayın mahkemenin kabulü durumunda (21 Saat) tahakkuk ettirilecek miktarın 52.478,09 TL + 30.317,35 TL + 22.496,61 TL = 105.292,05 TL olabileceği,

işyerinin oto pazarında faaliyet gösteren restoran mahiyetinde olması ve günlük çalışma süresinin 8 saat değerlendirilmesi durumunda tahakkuk ettirilecek miktarın 19.991,65 TL + 11.549,47 TL + 8.570,14 TL = 40.111,26 TL olabileceği" belirtilmiştir.Davacının kaçak elektrik kullandığı,ilk kaçak tutanağında harici hat çekildiği,ikinci kaçak tutanağında ise mıknatıs ile tüketimin sayaçta görünmesinin engellendiği belirlenmiştir.Ancak davalı taraf kaçak tüketim hesaplamasında dava konusu yerin restoran olduğu ve 3 vardiya olarak çalıştığı savıyla günde hesaplama yapmış olup,yapılan bilirkişi incelemesinde bu yerin oto pazarında faaliyet gösteren

bir restoran olduğu,ancak bu nedenle günde 8 saat çalışma yapılacağı gözetilerek hesaplama yapılması gerektiği baz alınarak bu yönde ayrıca hesaplama yapıldığı,ilk kaçak tespitinde ne kadar süre kaçak tüketim yapıldığının belirlenememesi sebebiyle 90 günlük süre göz önüne alınarak davacının kaçak tüketiminin vergili ve cezalı olarak ödemesi gereken kaçak tahakkukunun 8.570,14 TL hesaplandığı,ikinci kaçak tutanağına esas kaçak tahakkukunun ise mükerrerlik nedeniyle 2 katı hesaplamayı da içerdiği,ikinci kaçak tutanağına esas kaçak tüketim fatura bedelinin 19.991,65 TL + 11.549,47 TL=31.541,12 TL olduğu,bu durumda bu dönemlerde 8 saatlik

kullanım ve ikinci kaçak tutanağında 2 katı açısından davacının davalıya toplam borcunun 31.541,12 TL + 8.570,14 TL = 40.111,26 TL olduğu hesaplanmıştır.Dava konusu yerin oto pazarında restoran olması nedeniyle 3 vardiya sistemi ile çalıştığı davalı tarafça ispatlanamamıştır.Bu nedenle bilirkişi kök ve seçenekli ek raporundaki günde 8 saat çalışma saatine göre yapılan hesaplamanın mahkemece hükme esas alınmasında aykırılık görülmemiştir.Davacının davalıya söz konusu kaçak tahakkukları nedeniyle toplamda 4.111,26 TL borçlu olmasına rağmen davalıya 08/10//2021 tarihinde 25.000,00 TL, 12 /10 //2021 tarihinde 27.812,93 TL,

30/09/2021 tarihinde 30.000,00 TL, 23/09/2021 tarihinde 1517,23 TL olmak üzere toplamda 84.330,16 TLlık ödeme yaptığı,bu açıdan davacının davalıya yaptığı 84.330,16 TLlık ödemesinden borçlu olduğu 40.111,26 TL çıkartıldığında davacının davalıya 44.218,90 TL fazla ödeme yaptığı belirlenmekle, bu tutarın davacıya iadesinde aykırılık görülmemiştir.Ayrıca faiz başlangıç tarihine yönelik davalı istinafına da rastlanmamıştır.Alınan ve hükme dayanak 8 saatlik çalışma bazlı hesaplamaya dayalı bilirkişi kök ve ek raporu taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmuştur.Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygundur.Bu itibarla,

ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.