İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2268 K.2023/3707

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkili şirketin 'ticarethane'abone gru- bu ... nolu müşterisi olduğunu, davalının ticari işletmesi olan tavuk çiftliğine elektrik enerjisi temini için taraflar arasında 02/11/2017 başlangıç tarihli sözleşmenin imzalandığını, davalının 31/01/ 2018 tanzim, 12/02/2018 vade tarihli 7.484.61 TL bedelli, 28/02/2018 tanzim 12/03/2018 vade tarihli 4.535,39 TL bedelli, 30/03/2018 tanzim, 12/04/2018 vade tarihli 7.124,67 TL, 30/04/2018 tanzim 17/05/2018 vade tarihli 3.794.77 TL bedelli e-faturaları ödememesi nedeniyle sözleşmenin-süresinden önce- iptal edildiğini,

davalının sözleşmede " faturanın ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin iptali veya davacıdan kaynaklanmayan nedenle tarife dönemi bitmeden tarife paketinden çıkması halinde abo- nelik süresince ödediği en yüksek bedelli faturanın 2 katı kadar cayma bedeli ödemeyi kabul ve taah- hüt ettiğini", bu kapsamda en yüksek bedelli fatura 29/12/2017 tanzim 12/01/2018 son ödeme tarihli 9.665,45 TL bedelli fatura olup bu faturanın iki katı oranında 15/05/2018 tanzim ve 25/05/2018 son ödeme tarihli KDV dahil 22.819,78 TL tutarındaki cayma bedeli tahakkuk edildiğini, ödenmesi gereken elektrik tüketim bedeli,

cayma bedeli ve takip öncesi işlemiş faizler dahil olmak üzere toplam 49.563,39 TL alacağın tahsili için davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu beyanla, haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20 icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde;

hakkında başlatılan takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı taraf taraflar arasında geçerli bir sözleşme olduğunu iddia etmiş ise de, takibe konu sözleşmedeki imzanın müvekkiline ait olmadığından sözleşmenin geçersiz olduğunu, davacının cayma bedeli talep etmesinin hukuki dayanağı bulunmadığı gibi talep edilen miktarın fahiş olduğunu, ayrıca davacı tarafça delil olarak dayanılan sözleşmenin içeriğine müdahale edilemeyen genel işlem şartlı sözleşmelerden olduğunu, müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını beyanla davanın reddine,

kötü niyetle takip başlatan ve dava açan davacının % 20 kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.1-İlk Derece Mahkemesi'nce 2018/875 E., 2020/81 K.nolu 11/02/2020 tarihli ilam ile;"Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul Ana. ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın 42.269,79 TL asıl alacak, 3.679,97 TL faiz olmak üzere toplam 45.949,76 TL üzerinden iptali ile takibin devamına, takip tarihinden itibaren asıl alacak 42.269,79 TL' ye sözleşme gereğince aylık %5 faiz uygulanmasına,

fazlaya ilişkin itirazın iptali iste- minin reddine, davalının İİK 67/2 md. gereğince inkar edilen asıl alacak 42.269,79 TL nin % 20 si oranında tazminat ile mahkumiyetine, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu tesis edilen 2020/897E., 2021/2890 K. nolu 08/11/2020 tarihli ilamda;A-Mahkemenin görevi yönünden;davacı ticaret şirketi, davalı ise gerçek kişidir.

Dos- ya içeriğine göre dava konusu mahallin iş yeri olduğu sabittir. Ancak davalı yönünden tacir araştır- ması yapılmamıştır.

Buna göre ;davalının bağlı bulunduğu ticaret sicil kayıtları, esnaf oda kayıtları, vergi kayıtları ve vergi matrahları getirilmeli, hangi usule göre defter tuttuğu, Bakanlar Kurulu karar- namesindeki gelir sınırına göre işletmelerinin esnaf işletmesi veya tacir kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmalı, buna dair delillerin toplanarak karar yerinde tartışılmalı, neticede; davalının tacir vasfı taşıması halinde Ticaret Mahkemesi sıfatıyla yargılamaya devam olunmalı,tacir olmaması halinde ise görevsizlik kararı verilerek dosya Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmelidir.B- Yetki itirazı yönünden;

borçlunun HMK 6. Md gereğince icra dairesinin yetkisine itirazda bulunduğu ve mahkemece BK 89 md gereğince yetki itirazının reddine karar verildiği anla- şılmaktadır. Yapılan incelemede davalının 'Karesi/Balıkesir'de bulunan adresi itibariyle (İİK 50 ve HMK 6.md) takipte Balıkesir İcra Daireleri'nin yetkili olduğu tartışmasızdır. Ancak takip ve dava konusu bir miktar para alacağına ilişkindir.

BK 89 md gereğince alacaklının ticaret siciline kayıtlı olduğu "Üsküdar/ İstanbul " adresi itibariyle takibin yapıldığı İstanbul Anadolu İcra Dairesi de yetkili olup alacaklının bu hususta seçimlik hakkı bulunmaktadır.Buna göre, ortada yetkili icra dairesinden başla- tılmış, geçerli bir takibin bulunduğu, bu yönüyle dava şartının tamam olduğu anlaşılmaktadır.C- Borca ilişkin itirazlara gelince; takibin ve davanın dayanağını teşkil eden elektrik satış sözleşmesi altındaki imzanın davalı tarafça inkar edildiği,

sözleşmeye itirazda bulunulduğu göz önüne alındığında ,bu sözleşmenin hukuken geçerli olup olmadığı ve sözleşmeye hukuki değer atfe- dilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi için, öncelikle sözleşmedeki imzaların davalıya ait olup olmadığının tespiti amacıyla imza incelemesi gerekmektedir.Hükme esas alınan 30/05/2019 günlü bilirkişi raporunda, hangi ortamda, ne tür teknik cihazlar kullanılarak inceleme yapılıp sonuca varıldığı açıklanmamış, sadece stereomikroskop altında, dijital mikroskopta ve diğer optik araçlarla inceleme yapıldığının belirtilmesiyle yetinilmiş,

ulaşılan sonucun maddi dayanakları denetime elverişli şekilde ortaya konulmamıştır. Bu nitelikteki bir bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulamaz. Diğer yandan dava konusu sözleşme ile ilgili olarak davalının başvurusu üzerine davacı şirket yetkilileri hakkında İstanbul Anadolu CBS'nın 2020/184873 nolu dosyası üzerinden soruşturma açıldığı, davalı tarafın beyanına göre dosyanın imza incelemesi için ATK'na gönderileceği, evrak asıl- larının dosyaya celbinin beklendiği,

ancak ceza soruşturması sırasında yapılan imza inceleme- sinin ve soruşturma sürecinin eldeki davaya yansımadığı görülmüştür.Bu noktada mahkemece yapılması gereken iş, ceza soruşturmasına ilişkin dosyanın ve imza incelemesine ilişkin olarak aldırılan tüm raporların dosyaya celbinden sonra,itiraza konu sözleş- me aslı ve yöntemince toplanmış karşılaştırmaya esas olabilecek nitelikteki diğer belgeler üzerinde, yukarıda açıklanan yöntem ve ilkelere uygun olarak, ATK 'dan veya üniversitelerin Güzel Sanatlar Bölümündeki öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla imza incelemesi yaptırılması,

ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesidir.

Yukarıda belirtildiği üzere dava konusu sözleşme üzerine davalıya atfen atılan imzanın gerçekte davalının eli ürünü olduğunun tespiti halinde , davalının bu sözleşme ile bağlı olacağı tartışmasızdır.Dosya içeriğinden takip ve dava konusu faturaların bir kısmının normal tüketim faturası bir kısmının ise cezai şart faturası olduğu anlaşılmaktadır.İlk derece mahkemesince tesis olunan 24/09/2019 tarihli ara kararda dosyanın re'sen seçilecek bilirkişiye tevdi ile davalının kullanım dönemine ilişkin elektrik tüketim bedelleri de değer- lendirilmek suretiyle rapor aldırılmasına karar verilmiştir.Eldeki davada,hem davacı ,

hem davalı tarafça deliller arasında ticari defter ve kayıtlara delil olarak dayanılmış ise de ,mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesine karar verilmemiş, dosyanın re'sen seçilen mali bilirkişiye tevdi ile dosya üzerinden rapor aldırılması yoluna gidilmiştir. Bilirkişi raporunda da , tek yanlı olarak davacının ticari defter ve kayıtları incelenmiş, davalının defterleri incelenmemiş olmakla davalının savunma hakkı kısıtlanmıştır.

Buna göre ,her iki tarafın ticari defterlerinin uzman bilirkişi tarafından tetkiki ile; sözleşme kapsamında tahakkuk edilen takip konusu faturalar dışındaki diğer faturaların davalı tarafça ödenip ödenmediği, sözleşme ilişkisinin benimsenip benimsenmediği hususunun değerlendirilmesi gerekir.Tespit edilen hususlara göre diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine bu aşamada yer olmadığı değerlendirilmiştir.Buna göre , mahkemece öncelikle görev hususunun halli, mahkemenin görevsiz oldu- ğunun tespiti halinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi,

davanın açıldığı mahkemenin görevli olduğunun anlaşılması halinde ise, yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yargılama yapılarak uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken ,eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur." denilerek HMK 353/1-a-6 md gereğince kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.2- Kaldırma kararımız sonrasında ilk derece mahkemesince ticaret sicili ve vergi dairesi kayıtları celp edilmiş, neticede davacının tacir sıfatının bulunduğu , davanın açıldığı Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğu tespit edilmekle, esastan inceleme yapılmış neticede, 2021/791 E.,

2023/232 K. nolu ilam ile " soruşturma dosyasında ve istinaf incelemesine konu iş bu dava dosyasına sunulan grafoloji raporlarına göre sözleşme üzerine davalıya atfen atılan imzanın davalının eli ürünü olmadığının tespit edildiği" anlaşılmakla "DAVANIN REDDİNE" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde ; dayanak sözleşme üzerine atılan imzanın müvekkilinin eli ürünü olmadığının grafolojik inceleme sosunda anlaşıldığını, davacının müvekkilinin imzasını taklit ederek kötü niyetle takibe giriştiğini,hal böyle iken müvekkili lehine kötü niyet tazminatını hükmedilmesi gerekirken bu taleplerinin reddedildiğini beyanla kararın bu yönüyle kaldırılmasını ve davalı lehine kötü niyet tazminatı takdirini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalının dava konusu elektrik abonelik sözleşmesi tarihinden sonra,

bu sözleşme kapsamında kullandığı elektrik tüketim bedellerinden kaynaklanan bir kısım borç karşılığı davacının ... A.Ş.

Merkez Şubesi nezdinde bulunan ... no'lu he- sabına rızaen 19/02/2018 tarihinde 5.000,00 TL, 26/02/2018 tarihinde ise 4.666,00 TL tutarında öde- me yaptığını, ödenmeyen borçlar hakkında yasal takibe geçildiğinde ise, davalının sözleşmeye ve sözleşme üzerindeki imzaya itiraz ettiğini, ayrıca yargıyı yanıltmak adına suç duyurusunda bulundu- ğunu, ancak İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/184873 Soruşturma numaralı dosya- sında müşteki sıfatıyla beyanda bulunan davalının ifadesinde " müvekkili şirkete başvuruda bulun- duğunu ve müvekkil şirketten hizmet almak üzere anlaştığı"nı beyan ettiğini,

davalı müvekkili şirket ile sözleşme akdetmemiş ise niçin ... Yolu Üzeri Karesi / Balıkesir adresindeki işletme ile ilgili tahakkuk olunan elektrik tüketim faturalarını neden ödediğinin izaha muhtaç olduğunu, imza incelemesine ilişkin Adli Tıp Kurumu raporlarının hatalı tanzim edildiğini, davalıdan farklı imza ör- neklerinin alınması,

lüzumu halinde davalının resmi dairelerde bulunan imzaları ile gerçek, samimi imzalarının bulunduğu mektup, kargo, evlilik cüzdanı gibi belgeler de temin edilerek Adli Tıp Kuru- mu'ndan yeniden rapor alınmasının gerektiğini,hükmün eksik incelemeye dayandığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Kaldırma kararımız öncesinde belge inceleme uzmanı bilirkişiden alınan 30/05/2018 tarihli raporda , işyeri elektrik abonelik sözleşmesi ile ekindeki dört adet belgede ...'ya atfen atılan imzanın davalı ...'nin eli ürünü olduğu işaret edilmekle mahkemece davanın kabulü yönünde karar verilmiş ise de, bu rapor içerdiği teknik inceleme itibariyle yetersiz bulunmuş olmakla yeniden grafoljik inceleme yapılması işaret edilmiştir.Kaldırma kararımız sonrasında ,

ilk derece mahkemesince İstanbul Anadolu CBS'nın 2020/184873 nolu soruşturma dosyası celp edilmiş davalının müşteki sıfatıyla verdiği 11/12/2020 tarihli beyanında " Balıkesir ilinde tavuk çiftliği işletmekte iken bu çiftliğin elektrik giderleri için- % 3 oranında indirim yapılacağı için davacı ... isimli şirkete sözlü olarak başvurduğunu, adı geçen şirketin yetkilisi olduğunu beyan eden ... isimli kişi ile bir cafede buluştukları, ... şirketinden hizmet alacağı yönünde sözlü olarak beyanda bulunduğu, ancak her hangi bir belgeye imza atmadığı,

sonrasında ... tarafından kendisi hakkında İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2018/875E. sayılı davanın açıldığını, söz konusu davada da imza itirazında bulunduğu, mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi ile imzanın kendisine ait olduğu tespit edilmekle davanın aleyhine sonuçlandığı, istinafa gidildiği, ancak halen bu imzanın kendisine ait olmadığını düşündüğü, imzasını taklit eden şirket yetkilisinden davacı ve şikayetçi olduğu" yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır.Gerek CBS'nın soruşturma dosyasında ,gerek istinafa konu iş bu dava dosyası kapsamında ATK Fizik İhtisas Dairesi'nden alınan 20/06/2022 ve 04/10/2022 tarihli raporlarda ;

davaya dayanak Elektrik Abonelik Sözleşmesi üzerine davacı ...'ya atfen atılan imzasının mevcut mukayese imzalarına kıyasla ...'nın eli ürünü olmadığı belirtilmiş, mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.Kaldırma kararımız sonrasında davalının ticari defterleri üzerinde mali bilirkişi vasıta- sıyla yapılmış bir inceleme bulunmadığından davalının sözleşme ilişkisini benimseyip benimsemediği ve takip tarihi itibariyle davacıya borçlu olup olmadığı yönünden bir tespit bulunmamaktadır.

Kal- dırma kararımızda bu husus işaret edilmiş ise, mahkemece bu karar gereği yerine getirilmemiştir.Ancak mahkemece mali bilirkişiden alınan 07/01/2020 tarihli raporda davacının 02/11/ 2017 tarihli sözleşmeden sonra davacının ... hesabına 19.02.2018 tarihinde 5.000,00 TL, 26/02/2018 tarihinde 4.666,00 TL ödeme bulunduğu anlaşılmaktadır.Mali bilirkişinin 07/01/2020 tarihli raporunda ,

davacı defterlerine göre davacı takip ta- rihi itibariyle ödenmeyen faturalar nedeniyle 22.938,89 TL + bu faturalara takip tarihine kadar işlemiş 3.679,97 TL (aylık % 5 akdi faiz) + en yüksek fatura bedeli olan 9.996,45 TL'nin iki katı tutarında 19.330,90 TL'den ibaret toplam 45.949,76 TL alacaklıdır.Ancak davalının davalının istinaf nedeni yapmasına ve kaldırma kararımızda da işaret edilmesine rağmen davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmamış, ödeme kayıtları da gözetilerek dayanak sözleşmenin davalı tarafça benimsenip benimsenmediği, sözleşme kapsamında davacıya borçlu olup olmadığı,

ayrıca borç miktarının ne olduğu değerlendirilmemiş, kaldırma kararının gereği yerine getirilmemiştir.Davacının istinaf sebebine gelince;Yasa hükmü uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borç- lunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru,Baki:İcra ve İflas Hukuku, 2006, s. 219, 223).

İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası uyarınca alacaklının kötü niyet tazminatına mahkûm edilebilmesi için takibin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması gerekir. Hemen belirtilmelidir ki, alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır.

Öğretide ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde, icra takibine girişen alacaklının kötüniyetli olduğu kabul edilmektedir.Anılan yasa hükmünde düzenlenen ve ‘kötü niyet tazminatı’ olarak adlandırılan taz- minat, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötü niyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.

Hemen belirtilmelidir ki, alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde ina- narak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İİK’nın 67. maddesi anlamında ‘haksız’ ise de, ‘kötü niyetli’ olarak kabul edilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.06.2019 tarihli ve 2017/19-928 E., 2019/658 K., 01.03.2017 tarihli ve 2015/1048 E., 2017/380 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Başka bir ifadeyle.

İİK’nın 67/2. maddesi hükmüne göre, itirazın iptali davasının davalı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötü niyetli olması hâlinde, istem varsa, davalı (borçlu) lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir.

Burada takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötü niyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötü niyetli olduğunu iddia eden davalı (borçlu)’nun üzerindedir.Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda mahkemece davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması, hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına,

davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARA R