İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2283 K.2023/2399

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talepli dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında dava dışı ... San. ve Tic.

A.Ş.'nin düzenlemiş olduğu pazarlık usulü ihale işlerini yerine getirmek üzere adi ortaklık kurulduğunu, bu kapsamda ...'ın "Çöp Sızıntı Suyu Nakli Hizmeti Alım İşi"nin davalı ile müvekkilinin kurmuş olduğu adi ortaklık tarafından gerçekleştirildiğini, bahse konu işin 01/01/2023 tarihinde sonlandığını ve ortak girişimin halen dava dışı kurumdan alacağının bulunduğunu, müvekkilinin yaptığı araştırmalarda cari ekstrede ortak girişime yapılan ödemelerden kendi payına düşen ödemenin davalı tarafından yapılmadığını, son olarak 20/03/2023 ve 21/03/2023 tarihlerinde alınan ödemelerden müvekkiline bilgi verilmediğini,

bu hususta davalıdan bilgi istendiğinde davalının bundan kaçındığını, görev ve sorumluluklarını yerine getirmediğini belirterek ,öncelikle adi ortaklığa ait malvarlığı ile ... San. ve Tic. A.Ş. uhdesinde bulunan tüm alacakları üzerine ihtiyati haciz/tedbir konulmasına, görev ve sorumluluklarını yerine getirmeyen davalının ortak girişimdeki yetkilerinin kısıtlanmasına ve bu hususun dava dışı ... SAN. VE TİC.

A.Ş.'ne bildirilmesine,müvekkili ile davalı arasında mevcut olan adi ortaklığın haklı nedenlerle feshine, 2022-2023 yıllarına ait mahkemece tespit edilecek tasfiyeden kaynaklı alacağın ve veya kar paylarının her yıl için ayrı ayrı reeskont faiz işletilerek hesaplanacak miktarın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine ve feshedilen adi ortaklığın mahkemece tasfiye edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Mahkeme, somut durumda talep dilekçesi incelendiğinde; yaklaşık ispat yerine getirilmemiş olmakla ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin bu aşama da bu nedenlerle reddi gerektiği gerekçesi ile.

"1-İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebinin reddine, 2-Ara kararın taraflara tensip zaptı ile tebliğine" 07/06/2023 tarihinde karar vermiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

İstinaf dilekçesinde; mahkemece verilen işbu ihtiyati tedbir ve haciz talebinin reddine dair ara karar, davalının ortak girişim sebebiyle alacaklı müvekkilinden mal kaçırmasına imkan verdiğini, müvekkilinin yapılan iş sebebiyle ortak girişimin hakedişinin %30 müvekkiline ödenmesi gerektiğini,bu tutarların ödenmediğini,bu şekilde davalı taraf ortak girişimin tek mal varlığı olan ... uhdesindeki alacak üzerinde serbestçe tasarrufta bulunarak mağdur olan davacıyı daha da mağdur olmasına ve telafisi imkânsız zararlara uğramasına neden olacağını belirterek kararın kaldırılmasını ve talepleri gibi ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararı

verilmesini talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Davada davacı tarafça ortak girişimden kaynaklı alacağını tahsil edebilmesi bakımından, halen dava dışı İstaç şirketinin uhdesinde bulunan ortak girişime ait alacak ile ortak girişimin malvarlığı üzerine ihtiyati haciz/tedbir konulmasını ve davalının ortak girişimdeki yetkilerinin kısıtlanmasını talep etmiştir.

Mahkemece tedbir ve ihtiyati haciz talepleri yaklaşık ispatın sağlanamadığı gerekçesi ile reddedilmiştir.Uyap kayıtlarında taranan belgelerin incelenmesinde davacı ve davalı arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu ve adi ortaklık konusunun dava dışı ... SAN. VE TİC.

A.Ş.nin Çöp Sızıntı Suyu Nakli Hizmeti Alım İşi ihalesine ilişkin olduğu,ihale kayıtlarında ve sunulan cari hesap kayıtlarında bu iş kapsamında yapılan ödemelerin iş ortaklığı hesabına yapıldığı görülmüş,ihale dökümanları ve ilanlarında da davacı ve davalının söz konusu iş ortaklığı bulunduğu açıkça gösterilmiştir.

Davada, asıl talep adi ortaklığın tasfiyesi ile davacının kar payı ve ortaklık payının tahsili talebine ilişkin olup tedbiren ortaklık malvarlığının ve dava dışı ortaklık konusu işin yapıldığı İstaç firmasındaki ortaklık alacağı üzerine ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir tedbir konulması ile davalının ortaklık girişimindeki yetkilerinin kısıtlanması istenildiğinden,iş ortaklığı olan adi ortaklık bazında değerlendirme yapılması gereklidir.

Davacı iş ortaklığındaki hakedişin %30 unun davacıya ödenmesi gerekirken halen davalı tarafça ödenmediğini ileri sürmüştür. 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nın 389/1.

Maddesi, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir, şeklindedir.

HMK'nın 390/2 maddesine göre de, tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Ayrıca bu kapsamda ihtiyati tedbir talebinin somutlaştırılması gerekir. HMK'nın 389/1. maddesinde açıkça belirtildiği gibi ihtiyati tedbir ancak uyuşmazlık konusu hakkında verilebilir.

Davacı adi ortaklığın tasfiyesi talebinde bulunduğuna göre ortaklık mal varlığının korunması açısından ihtiyati tedbir kararının verilmesi "yaklaşık ispat koşulu"nun yerine getirilmesine bağlıdır.

Adi ortaklık ortak amacın kalmaması, ortaklardan birinin ölümü, kısıtlanması, iflası veya sözleşmede belirlenen sürenin dolması suretiyle kendiliğinden sona erebileceği gibi ortakların bu yöndeki iradeleri veya haklı nedenlere dayanan ortağın ortaklığın sona erdiğine karar verilmesi isteminin yerinde görülmesi suretiyle mahkeme kararı ile de sonlanabilir. Adi ortaklık, sona ermesiyle birlikte tasfiye aşamasına girer.

Tasfiye, ortaklar arasın daki ortaklık ilişkisinin tamamen sona erdirilmesine yönelik bir usuldür ve yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların katılımı ile yapılır.

TBK m. 642 ve devamı maddelerinde düzenlenen tasfiye; bütün hesapların görülüp, ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.

Bu durumda, tasfiye işlemleri gerçekleştirilirken 6098 sayılı TBK’nun 620. vd madde- lerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, tasfiye işlemi TBK’nun 642. madde ve devamı hükümlerine göre gerçekleştirilmelidir. TBK’nun adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin düzenlemeleri arasında tasfiye memuru ile ilgili hükümler dışında önemli bir farklılık bulunmamaktadır.

TBK’nın 642 ve devamı maddeleri hükümlerine göre adi ortaklığın tasfiyesindeki aşamalar gerçekleştirilecektir: Bu bağlamda adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi talep edildiğinden,tasfiye aşamasında belirtilen yasal süreç içerisinde ortaklık bilanço kayıtları kapsamlı değerlendirilerek ortaklığın tahsil edilmiş ve edilmemiş hakediş tutarları belirlenerek,ortaklık giderleri düşüldükten sonra ortaklık karı açısından davacının varsa alacağı hesaplanacağından,tüm bu hususların yargılamayı gerektirdiği de gözetilerek ,davada ihtiyati tedbir-haciz koşulları oluşmamıştır.

Ayrıca davacı tarafça davalının iş ortaklığındaki yetkilerinin kısıtlanması talebi yönünden de yaklaşık ispat koşulunun oluşmadığı anlaşılmıştır.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararın mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R