İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2898 K.2024/1016

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkilinin "İstanbul İli, Bağcılar İlçesi, ... Mahallesi, ....

Sokak No:..."adresindeki binanın giriş katı ve 1. Normal katında bulunan, "..." adı ile tanınan restoran için ... ile 20.07.2016 tarih ve ... numaralı sözleşmeyi imzaladığını, bu sözleşme üzerinden su kullandığını, bunun dışında hiçbir şekilde kaçak su kullan- madığını, müvekkilinin kiracı olarak bulunduğu yukarıda açık adresi belirtilen binanın bodrum katındaki yerde kaçak su kullandığından bahisle 150.850,36 TL tutarında fatura tahakkuk edilmiş ise de, bu yerin daha önce mal sahibi tarafından başka firmalara kiraya verildiğini,

son bir senedir söz konusu bodrum katın çok küçük bir kısmının müvekkiline ait işyerinde çalışan motorlu kuryelerin dinlenmesi için tahsis edildiğini, aynı yere küçük bir soğuk hava deposunun yerleştirildiğini, mal sahibi ile bu alana iliş- kin bir sözleşme olmadığı halde sözlü olarak bilgilendirildiğini ve onun izninin alındığını, söz konusu kullanım bedelinin tamamının müvekkiline yüklenmesinin doğru olmadığını müvekkilinin ödemesi gereken su bedelinin yeniden hesaplanmasının gerektiğini beyanla;

öncelikle dava konusu borç nedeniyle dava konusu ve diğer adreslerdeki iş yerine ait sözleşmelerinin iptalinin tedbiren önlenmesini, yargılama sonunda fazlaya ilişkin talep, dava hakkı saklı kalmak kaydıyla davacının şimdilik 140.000,00 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Müvekkili ...'nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin görev alanı içinde su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere 2560 sayılı kanun ile kurulmuş, tüzel kişiliğini haiz bir kamu kuruluşu olduğunu, su ve kanalizasyon hizmetleri noktasında tekel manada yetkili ve görevli kılınan müvekkilinin, yetki ve kapsamına giren hizmet alanlarını ayrıntılı bir biçimde tanzim etmek ve kanunların tatbikini sağlamak amacıyla ve yine 2560 sayılı kanunun verdiği yetkiye müsteniden yönetmelik ve yönergeler tanzim ettiğini ve yürürlüğe koyduğunu,

müvekkili idare çalışan- larınca yapılan kontroller sonucu 21.09.2022 tarihinde ,davacının kaçak su kullandığının tespit edildi- ğini, ilgili yönetmeliğin 40. ve 41.maddesinde yer alan hükümlere göre idarelerince res'en davacı adına IL ... numaralı işyeri abonman mukavelesi yapıldığını, ayrıca kaçak su tutanağında yer alan ... nolu sayaçtaki 2993 m3 tüketim üzerinden fatura tahakkuku yapıldığını, ...

Abone Hizmet- leri Tarife ve Uygulama Yönetmeliği'ne göre davacının bu borçtan sorumlu olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce:"Davanın KISMEN KABULÜ ile; davacının kaçak kullanıma dayalı olarak tahakkuk edilen fatura bedelinden 121.449,53 TL yönüyle davalı tarafa borçlu olmadığının TESPİTİNE, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE "karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Davalının 21.09.2022 tarihinde kaçaksu kullandığının idare elemanları tarafından tesbit edilmesinden sonra Abone Hizmetleri Uygulama Yönergesi'nin 40. ve 41.maddesinde yer alan hükümlere göre davalı adına IL ... nolu işyeri abonman mukavelesi yapıldığını, davalı adına tutulmuş olan kaçaksu tutanağında ... nolu sayaç ile 2993 m3 izinsiz su kullanıldığının tesbit edildiğini, bu tesbitten sonra davalı adına res'en mukavele yapılarak saat üzerinde yazan 2993 m3 üzerinden fatura tahakkuku yapıldığını, davacı tutanağın aksi yönünde delil sunmadığına göre hesabın sayaçtan geçen su miktarı yani 2993 m3 üzerinden yapılmasının gerekeceğini,

ancak bu miktarın hesapta esas alınmadığını,ayrıca 07.04.2023 tarihi itibariyle ...adına kayıtlı IL- ... no.lu borçtan iptal sözleşmeye ait 1.969,49-TL tahakkuksuz, 51,92-TL kapama/açma bedeli, 144.866,92-TL su bedeli, 380,60- TL tahakkuksuz ceza, 24.823,63-TL gecikme cezası olmak üzere toplam 171.512,56-TL borcun bulunduğunu, dava dosyasına konu 07.04.2023 tarihli Abone Hesap Kartı, Gecikme Cezası Oluşum Tablosu ve Abone Cari Hesap Kartı ile bilirkişi raporu karşılaştırıldığında bilirkişi tarafından yapılan hesaplama işlemlerinin eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya su/ksub gecikme bedeli,

... (şube yolu bedeli 470,54TL), ... (kanal iştirak bedeli 1.334,91 TL), ... (sayaç değiştirme bedeli 109,74 TL), ... (sayaç kapama/açma bedeli 51,92 TL), ... (damga mühür bedeli 54,30) no'lu faturaların ve bunlara ait bedellerin yine bu bedellere ait gecikme cezalarının dahil edilmediğini, bu eksiklerin giderilmesi için yeni bir rapor ya da ek rapor alınması talep edilmesine rağmen mahkemece bu taleplerin karşılan- madığını, eksik inceleme neticesinde hazırlanmış olan rapor hüküm kurulduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md ve istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, menfi tespit talebine ilişkindir.

Dosya içeriğinden; davacının "..." adı altında restaurant olarak işlettiği işyerinin binanın zemin katı ile normal 1. katındaki bir dairenin birleştirilmesi suretiyle oluşturulduğu ve bu işyeri için taraflar arasında ... nolu işyeri abonelik sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme üze- rinden su tüketimi yapıldığı, abonelik ile ilgili bir ihtilafın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından yapılan kontrollerde, davacının işyerinin bulunduğu binanın bodrum katında kayıtsız sayaçtan abonelik sözleşmesi olmaksızın izinsiz su kullanıldığı tespit edilmekle 21.09. 2022 tarih, ... nolu tutanak düzenlenmiş, davacı hakkında bu alan için re'sen abonelik oluşturulmuş, ayrıca sayaçtaki 2993 m3 tüketim değerine göre dava konusu 150.277,61 TL tutarındaki kaçak su kullanım bedeli tahakkuk olunmuştur.

Mahkemece mahallinde keşfen inceleme yapılarak bilirkişi Jeofizik Mühendisi-Jeolog ...'dan rapor alınmış, tanıklar dinlenmiştir. 1-Yapılan incelemelerde, uyuşmazlık konusu mahalde (binanın bodrum katında) bulu- nan tesisatta kuruma kayıtlı olmayan ... nolu sayaç ile su kullanıldığı, davacının bu alan ile ilgili abonelik sözleşmesinin bulunmadığı tespit edilmekle davacının tüketim şekli "kaçak su tüketimi"dir.

2-Davacı, tutanak tarihinde bodrum katının kendi kullanımında olduğunu kabul etmekle birlikte, daha önce dava dışı kişiler tarafından kullanıldığını, son bir yıldır kendilerince kullanıldığını beyanla, tüketim miktarına, süreye ve fatura bedeline itiraz etmektedir.3-Dosya içinde mevcut 03.11.2022 tarihli hesap kartına göre, dava konusu kaçak tüketim bedeli, 1.805,45 TL tahakkuksuz bedel + 51,92 TL açma kapama bedeli + 144.578,54 TL su/ksub + 2.843,31 TL gecikme zammı + 943,20 Tl teminat bedelinden ibaret 150.277,61 TL şeklinde hesap- lanmış, hesaplamada kaçak su kullanılan alandaki kayıtsız sayaç tüketimi esas alınmıştır.

4 - Emsal olaylara ilişkin Yargıtay kararlarında , kuruma kayıtlı olmayan sayaç tüketimi doğru şekilde kaydetmiş bir sayaç olarak kabul edilemeyeceğinden kaçak tüketim bedelinin tespitinde esas alınamayacağı belirtilmiş olmakla davalı ...'nin bu yöndeki talebi ve hesaplama şekli yerinde değildir.

5 - Bilirkişi raporunda; kaçak kullanım süresi ile ilgili olarak ; "tutanakta belirtilen sayaç tüketimi olan 2993 m3 'lik tüketim büyük bir tüketim olup, bu mahalde uzun zamandan beri "kaçak " su kulla- nıldığını işaret etmektedir.

Ancak tüketim süresini tam olarak ispatlayıcı bilgi belge bulunmadığından yönetme- liğin 40. md gereğincekaçak kullanım süresi 365 günü aşamaz." denilerek 365 günlük süre üzerinden hesap- lama yapılmıştır. (davacı taraf dilekçelerinde söz konusu yerin son bir senedir müvekkili tarafından kullanıldığını beyan etmiş olmakla hesaplamada 365 günlük sürenin esas alınması dosya içeriğine uygundur.) Neticeten bilirkişi tarafından; işyerindeki motorlu kurye sayısı 10 ve kişi başına günlük tüketim 100 lt kabul edilerek,

davacının bu mahaldeki günlük kaçak su tüketiminin 1 m3, kullanılan suyun birim fiyatının 31,44 TL /m3 olduğundan bahisle neticeten kaçak su bedelinin 1.00 m3/gün x 365 x 31,44 TL/m3 x 1,50 = 17.213,40 TL + 1.337,07 TL KDV = 18.590,51 TL olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece bu rapor benimsenmek suretiyle. 140.000,00 TL dava değeri - 18.590,51 TL borç miktarı = 121.449,53 TL 'lik kısım itibariyle menfi tespit hükmü kurulmuştur.

Yargıtay'ın ve dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre kaçak elektrik, su ve doğalgaz kullanımlarında 6183 sayılı Kanunun 51. maddesinde belirtilen (oranda) gecikme cezası uygu- lanmaz, ancak (şartları varsa kaçak kulanım yapan kişinin durumuna göre) avans faizi veya yasal faiz uygulanır(Hukuk Genel Kurulu'nun 10/10/2012 tarih 2012/7-502 Esas, 2012/707 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.) Davalı taraf bilirkişi raporuna itirazlarını içerir 11.04.2023 tarihli dilekçesinde;

istinaf dilekçesinde su/ksub gecikme bedeli, şube yolu bedeli, kanal iştirak bedeli,sayaç değiştirme bedeli , sayaç açma kapama bedeli,damga mühür bedeli ve bu bedellerin gecikme cezalarının dahil edilmediğini, rapordaki hesaplamanın hatalı olduğunu, itirazlarını giderici mahiyette rapor alınmadığını iddia etmek- tedir. Ancak bu görüşün yasal dayanakları açıklanmamıştır.

(Yargıtay 3. HD'nin 2014/13081 E., 2015/ 5621 K. Nolu 06.04.2015 tarihli ilamı) Bilirkişi raporunda, sadece kaçak su kullanım bedeli ve KDV dahil edilerek sonuca gidil- diği anlaşılmakla, raporun hükme elverişli olup olmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre mahkemece davalının itirazına konu olup hesaplamaya dahil edilmeyen alacak kalemleri yönünden itirazları giderici ek rapor alınarak hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekildi karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle;davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KARA R