İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/372 K.2023/3179

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;Müvekkili bankaya ait ... Ümraniye Asya Park ATM'nin, 2013 Ocak ayından beri ...

Aboneliği ile aktif olarak çalıştığını, aradan 7 yıl geçtikten sonra karşı tarafça, ilgili ATM'nin abone yapılmadığı iddia edilerek ATM makinesine ilişkin olarak haksız yere usulsüz elektrik kullanım borcu çıkartıldığının öğrenilmiş olduğunu, kurum nezdinde itiraz süreçleri sürmekte iken de elektrik kurumu ekipleri tarafından Şubat 2020 tarihinde ATM'nin enerjisinin öncesinde herhangi bir bildirimde bulunmadan, itirazları dikkate alınmadan, kurum tarafından herhangi bir inceleme dahi yaptırılmaksızın kesildiğini ve İstanbul Anadolu ... icra müdürlüğü ... esas nolu dosyasına 94,459.72 TL'lik bedelin tehdit altında ödenmek zorunda kalındığını,

davalı yanca haksız ve hukuksuz olarak tespit edilen "usulsüz" kullanım iddiasının kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davalı yanca müvekkili banka'ya bildirilmesi gerekirken, bu hususta davalı taraftan herhangi bir bilgi, belge, döküman iletilmediğini, davalı tarafın müvekkili banka aleyhine gerçekleştirdiği işlemlerin hiçbir hukuki dayanağının da bulunmadığını, müvekkili Banka'nın "usulsüz" elektrik kullanmış olması iddialarının, bir güven kurumu olan banka nezdinde hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,

öncelikle yönetmelik'in 48. maddesinin 3. fıkrasının b bendi gereğince müvekkili banka'ya 15 gün süre verildiği belirtilen kesme ihbarının bırakılması gerektiğini, müvekkili banka ATM'sinin elektriği herhangi bir süre verilmeksizin kesildiğini, "usulsüz" olduğu iddia edilen kullanım bedeli için henüz itirazları inceleme aşamasındayken icra takibi başlatıldığını ve bu bedelin icra tehdidi altında tahsil edildiğini, herhangi bir kabul anlamına gelmemekle birlikte, davalı tarafından tutulan tutanak kapsamında müvekkili banka'nın üzerine bırakılmaya çalışılan aykırılığın "usulsüz kullanım" değil, "kaçak kullanım" iddiasıdır ki,

yine yönetmelik'in 43. Maddesi kapsamında "kaçak elektrik enerjisi tespit süreci' uyuşmazlığa uygulanmadığından haksız ödenen bedelin taraflarına iadesinin gerektiğini beyanla, fazlaya dair dava ve talep haklarının saklı kalması kaydı ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasına 18.01.2021 tarihinde ödemek zorunda kaldıkları 94,459.72 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ...

Ümraniye ...'nin 2013 Ocak ayından beri ... aboneliğinin aktif olduğunu, tüm abonelik süreçlerinin gereği gibi yürütüldüğünü, davacı tarafından ... nolu tesisata ilişkin 11.01.2013 yılında abonelik sözleşmesi yapıldığını ancak ... müracaat edilip sayaç muayenesi yaptırılmadığını, dolayısıyla abonelik süreçlerinin davacı tarafça gereği gibi ifa edilmediğini, sözleşme yapılan dönemde müşterinin öncelikli olarak abonelik sözleşmesi yaptıktan sonra mutlaka muayene talebinde bulunmasının gerektiğini,

sonraki süreçte de muayene memurunun tesisatı inceleyip yasal olarak bütün koşulların yerine getirilip getirilmediğini kontrol etmesinin gerektiğini, eğer yasal olarak tüm koşullar yerine getirilmişse müşterinin talebini onaylayıp ve sayacı yerinde tabliye mühürü ile mühürledikten sonra müşterinin kendisi veya temsilcisinin gözetiminde enerji kullanımına izin verileceğini, somut olayda ise bu tesisata ilişkin abonelik başvurusu yapılmış ,fakat ilgili davacı/borçlu muayene başvurusunda bulunmadığından muayene için gerekli yasal işlemlerinin yapılmadığını ve sayacın mühür altına alınarak müşteri kullanımına sunulmadığını,

izah edilen sebeplerden dolayı müşterinin abonelik başlamadan yani şirket kayıtlarında olmayan bir sayaçtan elektrik enerjisi tüketiminde bulunduğunu, bu sebeple 2013 Ocak ayından beri davacının aboneliğinin aktif olduğu iddialarının gerçek dışı olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın Kısmen Kabulü İle.

71.540,51 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Şartları oluşmayan tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir.Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;mahkemece eksik inceleme ile ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verildiği,

yargılamada alınan bilirkişi raporunda '' davacı şirketin 15.973,32 TL den sorumlu olduğunu, 64.991,39 TL den sorumlu olmadığını, kaçak kullanım süresinin 90 gün olarak alınabileceğini '' belirttiğini, ancak EPTHY ' nin 42 ve 45. Maddelerinden ve bilirkişi raporuyla da tespit edildiği üzere somut olayda davacı şirketin perakende satış sözleşmesi olmadan elektrik enerji kullanımında bulunulduğunun sabit olduğunu,

somut olaydaki kaçak kullanım şeklinin bilirkişinin dayanak olarak gösterdiği EPTHY 'nin 42/c,ç bendinde düzenlenene göre değil EPTHY' nin 42/a bendinde düzenlenen perakende satış sözleşmesiz kaçak elektrik enerji kullanım şeklinde gerçekleştiği, EPTHY 45/1-a hükmü gereğince bu durumda müvekkil şirket görevlilerince düzenlenen kaçak elektrik tüketim tespit tutanakları mevcut olduğundan 90 günlük değil 12 aylık süresinin dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla da bilirkişi raporunda hesaplama yapılırken bu hesabın 12 ay üzerinden yapılması gerektiği, bilirkişinin 90 gün üzerinden kaçak tüketim hesabı yapıp,

geriye kalan 270 gün için normal tüketim hesabı yapılması mevzuatta karşılığı olmayan bir hata olduğu, bilirkişinin raporunda ''kaçak enerji kullanım bedeli tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak hesaplanıp fatura edileceğini '' belirttiğini, mükerrer kaçak elektrik kullanımı bulunmadığını, Kaçak Elektrik Tutanağından önce de kaçak elektrik kullandığına dair bilgi ve belge bulunmadığından, yapılan hesaplamada kaçak kat sayısı m.46/2 ye göre 1,5 katı alınarak hesap edildiğini belirttiğini, ancak 17.02.2020 tarihine ait kaçak elektrik tüketim tespit tutanağından önce 20.06.2019 tarihli 4010943530 tesisat numaralı ...

Seri Numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketim Tespit Tutanağı ile davalı adına kaçak elektrik kullanımına ilişkin müvekkil şirket yetkili görevlilerince tutanak tutulduğunu, dolayısıyla davacı adına birden fazla kaçak elektrik tutanağı tutulduğu ve kaçak elektrik kullanımının mükerrer yapıldığının görüldüğünü , EPTHY ' nin Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 –3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda,

kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılması gerektiği,ortada yetkili makamca tutulan usul ve yasaya uygun tutanak ve dayanak belge bulunduğunu ve Yargıtay kararları uyarınca kaçak elektrik tüketim tespit tutanağının aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan resmi belgelerden olduğunun belirtildiğini,davacının aksini ispat niteliğinde herhangi bir somut delilin dava dosyasına sunulamadığı,

kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava alacak talebine ilişkindir.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Davacı ile davalı ... arasında ... Mah. ...Bulvarı No:... Ümraniye/İSTANBUL adresinde ...'ta bulunan ATM'ye enerji sağlamak amacıyla 11.01.2013 tarihinde “Abonelik Sözleşmesi” imzalanmıştır.

Davalı elektrik şirketi tarafından, davacı banka aleyhine ... İcra Müdürlüğü ...

E. dosyası ile başlatılan icra takibine davacı tarafından 18.01.2021 tarihinde 94.459,72 TL ödenerek dosya kapatılmıştır.Mahkemece yargılamada alınan bilirkişi raporunda özetle;taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ve davacı tarafından takılan sayacın geçerlilik kazanması için, sayaç bağlantısının, sayaç mühürleme işlemlerinin yapılarak, sayacın kayıt altına alma işlemi ile birlikte enerji açma işlemlerinin ... tarafından yapılması gerekmesine rağmen,sayaç bağlama ve mühürleme işlemleri ... tarafından yapılmadığından sözleşmenin geçerlilik kazanmadığı, davacı şirketin Dudullu .. bulunan ATM tesisatında kullanılan sayacın kayıtsız olduğu,

Davacı şirket tarafından, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42.maddesinin (c) ve (ç) fıkralarında tanımlanan şekilde, yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek ve kesilen elektrik açılarak kaçak elektrik kullanıldığı, Davacı şirketin 15.973,32 TL kaçak tüketim bedelinden sorumlu olduğu, 64.991,39 TL belden ise sorumlu olmadığı İcra dosyası kapsamında davacı şirket tarafından ödenen 94.459,72 TL bedelinin içinde kaçak tüketim bedelinin dışında farklı kalemlerde olduğundan, Mahkemenin fazla yapılan ödemenin davacıya iade edilmesine karar vermesi durumunda;

iade edilmesi gereken tutarın bir hesap uzmanı tarafından tespitin gerekeceği " şeklinde rapor sunulmuştur. Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda özetle; " 25.04.2022 Tarihli bilirkişi raporunda “davacı şirketin 15.973,32 TL kaçak tüketim bedelinden sorumlu olduğu 64.991,39 TL bedelden ise sorumlu olmadığı,

icra dosyası kapsamında davacı şirket tarafından ödenen 94.459,72 TL bedelinin içinde kaçak tüketim bedelinin dışında farklı kalemlerde olduğundan,” sonuç ve kanaati ile bilirkişinin kanaati doğrultusunda 25.04.2022 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda değişen alacak kalemi yönünden faiz hesaplaması yapılmış olup buna göre 71.540,51 TL- 18.01.2021 ödeme tarihi itibari ile fazla tahsil edilen tutar olduğu " şeklinde rapor sunulmuştur.Kaçak tutanaklarının , bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olduğu gözetildiğinde,

6100 sayılı Kanun'un 204. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.

Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.)Bu sebeple mükerrer kullanıma ilişkin olarak ,aksinin ispatlanması mümkün bulunan tutanaklar esas alınamayacağından, mükerrer kullanım olmadığı yönünden bilirkişi hesaplaması yönetmeliğe uygun bulunmaktadır.Diğer yandan , ilgili yönetmelik uyarınca ;

kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamının, 12 ayı geçemeyeceğine ilişkin düzenleme sebebiyle ,yapılan hesaplamada da hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R