İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3778 K.2024/1651

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mah- kemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı/borçlunun üzerine kayıtlı ticarethane tarife- sindeki tesisattan alınan enerji bedelini ödememesi üzerine borçlu aleyhine, İİK hükümleri çerçe- vesinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı ilamsız icra takip yapıldığını, icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine, asıl alacak ve fer'ilerine haksız itirazı nedeniyle takibin durdurulmasına karar verildiğini, davadan önce başvurulan arabuluculuk sürecinin anlaşmazlık ile sonuçlandığını beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası üzerinden takibine girişilen borca vaki itirazının iptali ile takibin devamına, haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı/borçlunun hükmolunacak meblağın % 20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı davaya cevap vermemiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ İLE. Davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 204.389,93 TL asıl alacak, 52.457,66 TL işlemiş faiz, 9.442,37 TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam 266.289,96 TL üzerinden İPTALİNE, takibin 204.389,93 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki gibi DEVAMINA,2-Alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı 53.257,99 TL' nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde;

bilirkişi tarafından hazırlanan ile dava konusu ala- cağın varlığının kesin olarak tespit edildiğini, ancak asıl alacağa uygulanan faizde ve faize uygulanan KDV kalemlerinde hata yapıldığını, EPTHY'de tüketici tarafından zamanında ödenmeyen borçlar için 6183 sayılı kanunda belirtilen gecikme zammının uygulanacağına ilişkin düzenleme bulunduğunu, bu nedenle söz konusu faturalara son ödeme tarihinden itibaren yasal faiz değil gecikme zammı uygulan- masının gerektiğini, ayrıca faiz ve KDV'den müterafik kusur indirimi yapılmasının da hatalı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.

İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 67 maddesine dayalı olup takip ve dava konusu alacak taraflar arasında imzalanan 23.08.2010 tarihli abonelik sözleşmesi kapsamında tahakkuk edilen normal tüketim fatu- rasından kaynaklanmaktadır.Dosyada mübrez takip talebine göre, davacı ... tarafından davalı ...

Tic Ltd Şti aleyhine 204.389,93 TL asıl alacak + 105.119,95 TL takip tarihine kadar yıllık % 16,80 oranında işlemiş gecikme faizi (zammı) + 18.921,59 TL temerrüt faizinin % 18 gider vergisinden ibaret 328.431,47 TL alacağın tahsili talebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe girişilmiş, davalı borçlunun itirazı nedeniyle takip durduğundan itirazın iptali talebiyle eldeki dava açılmıştır.1-Davalının sorumluluğu yönünden; a.) Somut uyuşmazlıkta, davacı şirket ile davalı arasında 23.08.2010 tarihli elektrik aboneliği sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme altındaki imzanın davalı tarafça inkar olunmadığı,

aboneliğin devam ettiği, takip konusu borcun bu abonelik kapsamında tahakkuk edilen normal tüketim faturalarından kaynaklandığı anlaşılmakla davalı abone abonelik sözleşmesi kapsamında tahakkuk olunan normal tüketim bedelinden sorumludur. b.) Dava konusu faturalar itiraza uğramamış ve son ödeme tarihinde ödenmemiştir.c.) Alacağın hesabı noktasında;takibe konu asıl alacak miktarı belirlendikten sonra asıl alacak yönünden takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi ve bundan sonra da tespit edilen temerrüt faizine işletilecek KDV belirlenmelidir.

Gecikme zammı ile ilgili olarak. Takip talebinde asıl alacağa 6183 sayılı kanun gere- ğince gecikme zammı talep edilmiş ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, Yargıtay 3. HD'nin ve Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinden kaynaklı ödemelerde gecikme olması halinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, sözleş- mede gecikme zammı uygulanacağına dair açık ve anlaşılır bir ifadeye yer verilmesi gerekir.

Abonelik (elektrik, su, atık su ve doğalgaz) sözleşmesinde, 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı ora- nının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, normal tüketim bedeline abonenin sıfatına göre (mesken ise yasal faiz, ticarî ise ticarî faiz, diğer aboneler için yasal faiz) faiz uygulanacaktır.Eldeki davada, taraflar arasında imzalanan sözleşmede 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm bulunmadığından gecikme zammı uygu- lanması mümkün değildir.

Müterafik kusur yönünden. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin ve dairemizin yerleşik ka- rarlarında vurgulandığı üzere, davalının elektrik tüketim bedeline esas faturaların uzun bir süre öde- memesine rağmen davacı tarafça yönetmelik gereği elektriğin kesilmemesi müterafik kusur teşkil etmektedir.

Ancak bu kusur, davalının tüketilen enerji bedelinin aslından sorumluluğunu ortadan kaldırmayacak, sadece abonenin normal tüketim bedeli dışında, gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirecektir.Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmede faturaların son ödeme tarihinde öden- memesi halinde 6183 sayılı AATUK gereğince gecikme zammı uygulanacağına dair açık bir düzen- leme yoktur.

Bu durumda dava konusu fatura alacağına son ödeme tarihinden takip tarihine kadar 6183 sayılı yasa kapsamında gecikme zammı değil, tarafların sıfatına göre avans faizi uygulanacaktır.Dosyada mübrez bilirkişi raporunda asıl alacağa yasal faiz işletilmek suretiyle hesap- lama yapıldığından rapor hükme elverişli değildir.

Dairemizce re'sen yapılan hesaplama sonucu davacının takip tarihi itibariyle tahsili gereken alacağı: 282.917,91 TL asıl alacak + 66.549,14 TL (her bir faturanın son ödeme tarihinden takip tarihine kadar işlemiş avans faizi + 11.978,84 TL temerrüt faizi için hesaplanan % 18 oranında KDV'den ibaret 282.917,91 TL olarak tespit edilmiştir.Davacının icra takibindeki talebi toplam 328.432,47 TL alacağın tahsiline yönelik olup 282.917,91 TL alacak yönünden kısmen kabul hükmü kurulması gerekirken, 266.289,96 TL alacak üzerinden daha aza hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Kabule göre,

takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi işletilmesi gerekirken, "takibin 204.389,93 TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki gibi devamına" hükmedilmekle gecikme zammı işletilmesi sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi doğru değil ise de, davalının istinaf başvurusunun bulunmadığı,

istinafa gelen davacı aleyhine de kaldırma kararı verilemeyeceği gözetilerek bu hususta eleştiri ile yetinmek gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince, esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;A) Davacının istinaf talebinin kabulüyle, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince. İstanbul 13.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/09/2023 tarih ve 2022/368 Esas 2023/637 Karar sayılı ilamının kaldırılarak yeniden esas hakkında.

1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalı borçlunun İstanbul 25. İcra Müdürlüğü'nün 2016/10705 esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 328.431,47 TL 'lik borcun 204.389,93 TL asıl alacak + 66.549,14 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz, 11.987,84 TL KDV'den ibaret toplam 282.926,91 TL'lik kısmına vaki itirazlarının devamına,

204.389,93 TL tutarındaki asıl alacağa takip tarihinden itibaren takip talebindeki gibi faiz (ve KDV) işletilmesine,2-Likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı borç- lunun hüküm altına alınan 282.917,91 TL tutarındaki alacağın % 20'si oranında 56.583,58 TL icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 19.326,73 TL'den davacı tara- fından yatırılan 3.966,63 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15.360,10 TL'nin davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

4 - Davacı tarafından yatırılan toplam 4.058,83 TL harcın, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,5- a.) Davacının yaptığı 3.584,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ret oranında hesaplanarak 3.118,08 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, b.)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihindeki A.A.Ü.T göre hesaplanan ve takdir edilen 44.439,04 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,7-Dosyada kullanılmayan bakiye gider avansı olması halinde talep halinde yatıran tarafa ödenmesine, Sair istinaf taleplerinin reddine,