İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/682 K.2023/3609

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. 15.12.2020 tarihinde ... Mahallesi ... Caddesi No:...

Ümraniye İstanbul adresinde yapılan kontrollerde tespit edilen kaçak elektrik kullanımına ilişkin CE000446828 seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketim Tespit Tutanağının düzenlendiğini, tutanağın açıklama kısmında “Şirketimize kayıtlı sayaçtan geçirilmeksizin, harici bir hat çekmek suretiyle elektrik enerjisi tükettiğiniz tespit edilmiştir.” ifadesi ile tutanağın tutulma sebebinin belirtildiğini, zorunlu arabuluculuk kurumuna başvurulduğu ancak bu başvurunun da anlaşamama ile sonuçlandığını, davalının kaçak elektrik kullanımına ait faturanın tahsili için İstanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takip konusu borcu kabul etmeyerek borca ve fer'ileri dahil tüm borca itirazının haksız olduğunu, davacı şirketçe yapılan işlemlerin, asıl alacağa işletilen ve 6183 sayılı kanun gereği değişecek oranlar üzerinden işletilecek gecikme zammı da dahil olmak üzere usul ve yasaya uygun olduğunu, bu nedenle davalının kaçak olarak tükettiği elektrik bedelini ödemediği gibi yapılan icra takibine de itiraz ederek takibin durdurulmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenlerle borçlunun haksız itirazının iptaline,

kötü niyetli olan borçlu aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ,davaya cevap vermemiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın KISMEN KABULÜ İLE, Davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı İTİRAZIN İPTALİNE, toplam 2.648,52 TL (2.551,36 TL asıl alacak, 82,34 TL işlemiş faiz, 14,82 TL KDV olmak üzere) üzerinden takibin devamına, 2.551,36 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %19,00 oranında ve değişen oranlarda gecikme zammı ile gecikme zammına %18 KDV uygulanmasına, İİK 67/2. maddesi gereğince 2.551,36 TL asıl alacak üzerinden %20 oranında belirlenen 510,27 TL icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle.

Davalının elektrik kullanım şeklinin "kaçak elektrik kullanımı" olduğu, bu doğrultuda davalının kaçak tüketimine yönelik olarak kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edildiği, bahse konu kaçak elektrik tespit tutanağının aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olup, davalının kaçak elektrik kullandığı iddialarının ispatı niteliğinde olduğu,ancak mahkemece, hatalı ve eksik incelemeler neticesinde tanzim olunan bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle müvekkili şirketin alacağının çok altında olmak üzere davanın kısmen kabulü yönünde hüküm tesis edildiğini,

mahkemenin işbu bilirkişi raporunu hükmüne esas almasının hukuken hatalı olduğu, nitekim davalıya ait kaçak tüketimlerin usulüne uygun tutanaklar nezdinde müvekkil şirket tarafından tespit edilmesine karşın bilirkişice düzenlenen raporda müvekkili şirketin yönetmeliğe uygun biçimde yapmış olduğu hesaplamaya itibar edilmediği, mahkemece, hatalı düzenlenen bilirkişi raporundan hareket edilmek suretiyle eksik inceleme neticesinde kesin bir kanıya varılmasının hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu, mahkemenin , hatalı ve eksik incelemeler neticesinde düzenlenen bilirkişi raporundan hareket etmek suretiyle sonuca giderek,

davayı aydınlatma yükümlülüğünü açık şekilde ihmal ettiğini,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında yapılan ilamsız takipte, davalı-borçlunun itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. 15.12.2020 tarihinde ... Mahallesi ...

Caddesi No:28 Ümraniye İstanbul adresinde ,davacı şirket görevlilerince ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketim Tespit Tutanağının düzenlendiği, açıklama kısmında “Şirketimize kayıtlı sayaçtan geçirilmeksizin, harici bir hat çekmek suretiyle elektrik enerjisi tükettiğiniz tespit edilmiştir" şeklinde yazılı olduğu ,buna göre davacı şirketçe kaçak elektrik tüketim tahakkuku ve faturalandırması yapıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece yargılamada elektrik mühendisi bilirkişiden kök rapor alınmış, itirazlar sebebyile ve mahallinde inceleme yapılması yönünden bilirkişiye yetki verilerek alınan ek raporda ;

alınan bilirkişi raporunda özetle;, Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketim Tespit Tutanağı düzenlenmesine sebep olan cihazın, musluk üzerine takılmak suretiyle kullanılan su ısıtıcısının olduğu, bahse konu su ısıtıcısının ani su ısıtıcısı olduğu, musluk açıldığı anda suyu ısıtan türde olduğu, diğer zamanlarda çalışmadığının anlaşıldığı, ısıtıcının gücünün yaklaşık olarak 2000W olduğu ve cihazın suyu sürekli sıcak olarak tutma özelliği olmaması,

sadece su açıkken ısıtma görevini yerine getirmesi sebebiyle günlük kullanım süresinin 3 saat olarak hesaplanması gerektiği, davalının yaptığı işlemin, EPTHY 42.maddesi uyarınca "Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketilmesi" olduğu,

bu halde ilgili maddeler uyarınca yeniden yapılan hesaplamaya göre, davalının 2.551,36 TL asıl alacak, 82,34 TL işlemiş faiz, 14,82 TL KDV olmak üzere toplam 2.648,52 TL'lik kaçak enerji kullandığının hesaplandığı bildirilmiştir.Kaçak tutanaklarının , bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olduğu gözetildiğinde, 6100 sayılı Kanun'un 204. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.

Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.)Somut olayda ,davalının harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı tesbit edilmiş olup,sözkonusu tutanakların aksi ispatlanamamıştır.Somut olaya uygulanacak 30/05/2018 tarihli RG'de yayınlanarak yürürlüğe giren EPTHY olup yönetmeliğin ;"Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri" başlıklı 42.maddesinde;(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın

dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir."Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 44.maddesinde.

(1) 42. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem,

ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer tüketici gruplarında,

tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçiril- meksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

elektrik ener- jisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır."Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre" başlıklı 45. maddesinde;(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 . maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

doğru bulgu ve belge- lere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

(CEZALI KAÇAK BEDELİ)c) 42.maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde,

kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42. maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde.

5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlü- ğü'nden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) ben- dinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır."denilmiştir.Yukarıda yer alan yönetmelik 42/1-c maddesine göre " Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek,

mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi " kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edilecektir.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; kaçak tutanağında kaçak hat üzerinde bulunan cihazın kurulu gücü tespit edilmiş ve tutanak tarihinde yürürlükteki EPTHY hükümlerine uygun olarak hesaplama yapıldığı ,raporun hükme esas alınmasında isabetsizlik bulunmadığı ,böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.