İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/1167 K.2024/3479

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalı şirket tarafından müvekkili şirket yetkilisinin cep telefonuna SMS gönderilerek 13.07.2022 tarihine kadar toplamda 71.115,58 TL para cezası öde- mesi yapılmasının talep edildiğini, mesaj dışında kendisine tutanak vs yazılı bir açıklama tebliği edilmediğini , 14.07.2022 tarihinde personel göndererek elektriğini kestiklerini, müvekkil şirketin bir erkek kuaför salonu işlettiğini ve tatilde de olsa faaliyet göstermek zorunda olduğunu,

geçmiş dönem elektrik tüketim miktarlarına bakıldığında elektrik faturaları 3.000,00 TL -3.500,00 TL bandında ve tüketime göre makul düzeyde olduğunu,bu faturaların düzenli olarak ödendiğini ve müvekkilinin normal tüketime göre hiç borcu olmadığını, öncelikle elektrik piyasasını denetleme kurulunun 622 sa- yılı kararı gereğince idarenin kaçak işlem yapması için saati sökmesi ve yerine kendi sayacını tak- ması, buna dair sökme takma tutanağı düzenlemesi , kişiye ait sayacı laboratuvara göndermesi, burada kaçak durumu varsa buna göre işlem yapması gerektiğini, kaçak tespitine ilişkin tutanağın gerçeğini yansıtmadığını beyanla;

öncelikle haksız para cezalarının yargılama sonuna dek durdurul- masını, yargılama sonunda ise haksız ve usulüne aykırı olarak enerji piyasası denetleme kurulunun 622 sayılı kararına aykırı ve keyfi olarak oluşturulmuş para cezalarının (56254.48 TL ve 14861.10 TL ) yönün- den müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine, faturaların iptaline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde;Davacı taraf adına müvekkil şirket tarafından başlatılan icra takibine konu olan borcun kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığını, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu,

ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak aranan zorunlu arabuluculuk yoluna başvuru yapılmış olsa da arabuluculuk süreci tamamlanmadan ve son tutanak sunulmadan dava açıldığını, müvekkili şirket ekipleri tarafından 28.06.2022 tarihinde davacıya ait “...Bahçelievler İstanbul” adresli ticaret- hanede gerçekleşen kontrol neticesinde “sözleşmeli sayacın giriş-çıkış sigortaları arasına bakır tel vasıtasıyla şönt yaparak eksik kayıt yaptırıldığı ve bu suretle kaçak elektrik tüketimi yapıldığı” hususunun tespiti üzerine ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini,

ilgili tutanağa istinaden 28.06.2022-03.06.2022 tarihleri arasındaki 25 günlük süre için 3.078 kWh karşılığı 14.861,10 TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası ve 03.06.2022-28.06.2021 tarihleri arası 30.683 kWh karşılığı 56.254,48 TL ceza bedelsiz kaçak elektrik tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, müvekkili şirket tarafından yapılan tespit, tahakkuk ve faturalama işleminde her hangi bir hata bu- lunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: Açılan davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE,1-Davacının 28.06.2022 tanzim ve 13.07.2022 son ödeme tarihli ... numaralı 14.861,10 TL bedelli elektrik faturası nedeniyle 3.604,02 TL borçlu olmadığının tespitine, (Fatura bedelinin 11.257,08 TL olduğunun tespitine) fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Davacının 28.06/.022 tanzim ve 13.07.2022 son ödeme tarihli ... fatura numaralı 56.254,48 TL bedelli elektrik faturası ile ilgili borçlu olmadığının tespitine yönelik talebinin reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkeme hakimin kaçak tespit tutanağının geçer- liliğini esas alarak hüküm verdiğini , ancak söz konusu tutanağın elektrik şirketinde çalışan iki ücretli tarafından ,başka hiç kimse yokken düzenlendiğini, elektrik saatinin düzenlendiği konumun kimse tarafından görülemediğini, sözde bir şötenin varlığı iddia edilerek fantezi video kaydı yapıldığını, bu durumun EPDK 622 sayılı kararına aykırı olduğunu, bilirkişi raporunun hatalı tespit ve hesaplamalar içerdiğini,

ek raporda da kök rapordaki görüşlerin aynen tekrarlandığını, biri hesap uzmanı, biri avu- kat, biri yüksek elektrik mühendisi olan üç kişilik bilirkişi kurulundan yeni rapor alınmasını iste- diklerini, rapora hem davacı hem davalı tarafça itiraz edildiğini, mahkeme hakiminin "ben dosyaya karara çıkıyorum, gider işinizi istinaf mahkemesinde halledersiniz " dediğini, itirazları dikkate al- madığını, tutanak öncesinde ve sonrasında tüketimin değişmediğini,

elektriğin nereye buharlaştığının araştırıl- madığını ,eksik inceleme ile karar verildiği beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı vekili katılma yoluyla ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davacının dava konusu mahalde kaçak elektrik kullandığı hususunun mahallinde düzenlenen kaçak tespit tutanağı, video kaydı, bilirkişi raporu vs tüm dosya içeriği ile tespit edildiğini, müvekkili şirket tarafından kaçak tüketim bedeli tahakkukunda EPTHY'nin 45. maddesindeki sürelerin esas alındığını, bu maddede belirtilen 12 ayın 365 gün olduğundan hareketle, 25 gün için kaçak tüketim bedeli 340 gün için ek tüke- tim bedeli tahakkuk edildiğini,

ancak bilirkişinin hesaplamasında 12 ayı 360 gün kabul ederek 25 gün kaçak tüketim bedeli ve 335 gün ek tüketim bedeli tahakkuk edildiğini, ayrıca sayaca müdahale oldu- ğundan sayaç değeri esas alınmak suretiyle hesaplama yapılamayacağını, kurulu güç x 0.60 faktörü ile çarpılarak bağlantı gücünün bulunması,

ticarethane grubundaki kaçak elektrik kullanıcıları için günlük 8 saat ve kaçak tüketim süresi çarpılmak suretiyle hesaplama yapılmasının gerektiğini, ayrıca yönet- meliğin 44. Md gereğince tarifenin 1.5 katının esas alınacağını,Davanın arabuluculuğa tabi olduğunu, davacının arabulucuya başvuru ancak süreç tamamlanmadan dava açtığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, menfi tespit talebine ilişkindir.1.Arabuluculuk dava şartı önünden. Menfi tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. Maddesinde hüküm altına alınmış olup bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türüne yer verilmiştir.HMK 106.

Maddesinde ;"tespit davası yoluyla, mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir." 2004 sayılı İİK’nun 72. maddesinde “Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” denilmiştir.

TTK’nın 5/A maddesi “Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuğa başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükümlerini içermektedir.

05.04.2023 tarih 32154 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Orman Kanunu ve bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 7442 sayılı Kanunun 31.maddesinde "6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1.fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi, alacak ve tazminat talepleri hakkında " ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında " şeklinde değiştirilmiş,

aynı yasanın geçici 1.maddesinde "bu maddeyi ihdas eden kanunla 6102 sayılı kanunun 5/A maddesinin 1. fıkrası ve 7036 sayılı kanunun 3. Maddesinin 1. fıkrasına eklenen menfi tespit ve istirdat davaları hakkındaki hüküm 01/09/2023 tarihinde ve sonrasında açılacak davalar hakkında uygulanır" denilmiştir.Netice itibariyle, eldeki davanın açıldığı 17.07.2022 günü itibariyle menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğuna dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından TTK 5/A maddesi kapsamında yer alan arabuluculuğa ilişkin dava şartı aranmayacaktır.

2.Davalı ... çalışanları tarafından davacının kullanımında bulunan “...Bahçelievler İstanbul” adresindeki ticarethanede, 28.06.2022 tarihinde yapılan denetimler sonucu “sözleşmeli sayacın giriş-çıkış sigortaları arasına bakır tel vasıtasıyla şönt yaparak eksik kayıt yaptırıldığı ve bu suretle kaçak elektrik tüketimi yapıldığı” tespit edilmekle davacı adına ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiği,

bilahare iş bu tutanak gereğince davacı adına 28.06.2022-03.06.2022 tarihleri arasındaki 25 günlük süre için 3.078 kWh karşılığı 14.861,10 TL bedelli kaçak elektrik tüketim faturası ve 03.06.2022-28.06.2021 tarihleri arası 30.683 kWh karşılığı 56.254,48 TL ek tüketim faturası tahakkuk ettirildiği, eldeki dava ile davacının iş fatura bedellerine itirazen menfi tespit talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

3- Davacı vekili istinaf dilekçesinde davalı tarafça yapılan tespit, tahakkuk ve fatu- ralama işlemlerinin EPDK 622 sayılı kararına aykırı olduğunu iddia etmektedir. Ancak dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihi itibariyle EPDK 622 sayılı kararı değil, 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" yürürlükte olup 622 sayılı kurul kararının uygulama yeri bulunmamaktadır.

30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin konuyla ilgili hükümleri ise.

Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi TüketimiKaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır.

Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır.

İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir.

Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.

(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esast (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa,

bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak b) Diğer tüketici gruplarında,

tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketicigrubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46- (1)Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tabloların- daki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.

Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.

(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklindedir.Dosya içeriğinden davacının tutanak tarihinde ,dava konusu mahalde sözleşmeli ve şönt vasıtasıyla kaçak elektrik kullandığı, mahallinde düzenlenen tutanak ,video kaydı vs deliller ile sabittir.

Bu kullanım şekli yönetmeliğin 42/1-c maddesindeki kaçak kullanım şekline uymaktadır.

Somut olayda şönt suretiyle sayaca müdahale edildiği açık olduğuna göre, sayacı doğru kaydetmiş bir sayaçtan bahsedilemeyecektir.Dolayısıyla hesaplamada sayaç değerlerinin esas alınması mümkün olmayıp yönetmeliğin 44/1-b ve 44/2 Maddesinde belirtilen kıstaslar dikkate alınmalıdır.Diğer yandan yönetmeliğin 45. maddesinde"Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez." denilmiştir. bilirkişi raporunda yönet- melikte sürelerin temel gün bazında 30-90-120 gün şeklinde olduğundan hareketle 12 ayın 360 gün olarak kabulü ile hesaplama yapılmıştır.

Yönetmeliğin 45. Md. düzenlemesinde 1 yıllık değil,12 aylık sürenin işaret edildiği, 1 aylık sürenin 30 gün olarak kabulü ile neticede 12 aylık sürenin 360 güne isabet edeceği gözetildiğinde 12 aylık sürenin 365 gün olarak kabul edilmesi yönündeki davalı itirazı yerinde değildir.

Ancak dosyada mübrez rapor içerdiği teknik inceleme ve gerekçe itibariyle genel olarak denetime uygun olmadığı gibi ,tarafların itirazlarının giderilmediği görülmektedir.Hal böyle olunca mahkemece, konusunda uzman başka bir elektrik mühendisinden davacının iddiası, davalının savunması ve mevcut delil durumuna göre yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri doğrultusunda itirazları ve çelişkiyi giderici yeni rapor alınması, hasıl olacak sonuç daire- sinde karar tesisi gerekirken hükme elverişli olmayan rapor ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

KARA R