İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/1313 K.2024/2649

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili şirket ekipleri tarafından 30.07.2019 tarihinde yapılan kontrollerde “Abonenin sayacın giriş sigortasından 'Harici Hat' çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin saha çalışanlarınca ... adına 30.07.2019 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının tanzim edildiğinin belirlendiğini, işbu tutanağa istinaden EPTHY'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, kaçak elektrik kullanım faturası ve kaçak elektrik ek tüketim faturasının düzenlendiğini,

bu tespite binaen ... seri numaralı kaçak tespit tutanağı tanzim edilerek davacı adına 42.969,82 TL ve 12.392,99 TL bedelli faturalar tahakkuk ettirildiğini, müvekkili şirket ekiplerince 30.07.2019 tarihinde yerinde yapılan incelemelerde kaçak elektrik kullanımı tespit edilmiş olup bahsi geçen tespitin video kaydı ile kayıt altına alındığını, kesin delil niteliğindeki video kaydı neticesinde davadaki haklılıklarının şüphe götürmez bir gerçeklik kazandığını, haklı davalarının kabulünü talep ettiklerini, müvekkili şirketçe yapılan inceleme neticesinde,

sayaçtan geçmeyen harici bir hattan enerji kullanımından dolayı tanzim edilen itiraza konu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı ve bu tutanağa istinaden düzenlenen kaçak elektrik kullanım faturalarında hata bulunmadığını, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, söz konusu yönetmelik maddeleri göz önünde bulundurulduğunda kaçak elektrik tespit tutanaklarının ve esas alınarak tahakkuk edilen faturanın usule ve hukuka uygun olarak hazırlandığının anlaşıldığını, hakkaniyete uygun bir şekilde karşılığını ödeyerek elektrik tüketimi yapan vatandaşların ve elektrik dağıtımı gerçekleştiren müvekkili şirketin daha fazla mağdur olmaması adına kaçak elektrik tüketimi bedelinin de bu kaçak kullanımı gerçekleştiren borçlu tarafından karşılanmasının gerektiğini,

kaçak elektrik kullanımının tutanaklar ile sabit olduğundan davalı borçlunun mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olup söz konusu borca itirazın yerinde olmadığını, bu nedenle borçlunun itirazının iptali ile hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadan itirazın iptali açılamayacağını, icra takibi yapılan İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün yetkili icra olmadığını, yetkili icra müdürlüğünün müvekkilinin ikametinin bulunduğu Gaziosmanpaşa İcra Müdürlüğü ve iş yerinin bulunduğu İstanbul İcra Müdürlükleri olduğunu, müvekkili hakkında yetkisiz icra müdürlüğünde icra takibi yapılmış olup geçersiz takibe dayanılarak itirazın iptali davası açılamayacağından davanın reddinin gerektiğini, alacaklı olduğu iddia eden kişinin takip talebinde alacağın senede veya belgeye bağlı olduğunu,

bildirmediğini ve icra dairesine hiçbir belge vermemiş ise borçlunun ödeme emrine itirazı üzerine alacaklının takip talebinde göstermediği ve icra dairesine vermediği bir belgeye dayanarak itirazın iptali davası açamayacağını, itirazın iptali davasında davacı takipte dayandığı belge ve deliller dışında başka delillere dayanamayacağını, davacının müvekkili hakkında yaptığı icra takibinde sadece diğer alacak yazarak icra takibinde bulunduğunu, hukuk literatüründe diğer alacak diye bir kalem olmadığını ve takip talebinde alacağın sebebinin açıkça yazılmak zorunda olduğunu, sunulan nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme, dava konusu olay nedeniyle davacı kurumun ... A.Ş.’nin zararının 15.11.2017-30.07.2019 arası toplam ek ve kaçak tüketim tahakkuk bedeli.

55.744,28 TL, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 03.09.2019 ila takip tarihi 19.09.2019 arası için (KDV dahil) 735,26 TL olduğu, davalı yanın davacı kurumu ödemesi gereken toplam bedelin tüketim ve takip tarihine kadar gecikme zammı dahil 55.879,54 TL olarak tespit edilmekle, bilirkişi raporunun denetime uygun, hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesi ile. "Davanın Kısmen Kabulüne, İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğü ...

Esas sayılı takip dosyasına davalının yaptığı itirazın kısmen iptaline, 55.144,28TL asıl alacak, 735,26TL takip öncesi faiz olmak üzere 55.879,54TL üzerinden takibin devamına, asıl alacağa yıllık %30 faiz uygulanmasına, 11.175,86TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar vermiştir. Kararı davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin takipte dayanılmayan kaçak tutanağı ve video kaydına dayanarak hüküm verdiğini,bunun hukuka aykırı olduğunu,davacının takibe dayanak hiçbir belge göstermediğini,itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı dava türü olduğunu,icra takibinde açıkça dayanılmayan hiçbir delile dayanılamayacağını,itirazın iptali davasında alacaklı olanın ispat yükü altında olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Katılma yoluyla davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalının kaçak elektrik kullandığını,kaçak tutanağının aksini ispat edemediğini,davacı kurumun tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu,davanın tümden kabulü gerektiğini belirterek kararın bu nedenle kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava kaçak tahakkuk bedelinin tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine yöneliktir.

İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında 55.362,81 TL asıl alacak,692.03 TL işlemiş faiz,124,56 TL faizin ider vergisi olmak üzere toplam 56.179,40 TLnın tahsiline yönelik yapılan takipte,ödeme emrinde borcun sebebinin diğer alacak olarak belirtildiği, ancak takip talebinde ise ödenmeyen kaçak elektrik bedeli olarak borcin sebebinin belirtildiği ,takibe itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenle takipte takip taebi esas alınarak borcun sebebinin kaçak elektrik bedeli olarak belirtildiği açıklığa kavuşmuştur. Kaçak tutanağında kaçak elektrik kullanılan yerin müzikhol(dükkan) olduğu ve adresinin ... mah. ... cad. no:...

Şişli/İstanbul olarak belirtildiği ve abone tarafından harici hat çekilmek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının 30/07/2019 tarihli kaçak tutanağı ile tespit edildiği,davacı adına 42.969,82 TL ve 12.392,99 TL bedelli kaçak ve ek tüketim faturaları tahakkuk ettirildiği görülmüştür. Davalının İstanbul Ticaret Sicilinde kayıtlı olduğu ve tacir olarak vergilendirildiği müzekkere cevaplarından anlaşılmıştır. Davalının yetki itirazının da yerinde olmadığı görülmüştür.

Ayrıca alınan bilirkişi raporunda,abone olan davalının harici hat çekerek kaçak elektrik kullandığı belirlenerek,yaıılan hesaplamada. Kaçak/Usülsüz Elektrik Kullanımı Tespit Tutanağı27,65 kW olduğu tespit edildiğinden. 15.11.2018-31.01.2019 arası 77 günlük toplam ek elektrik enerjisi tüketimi. Toplam Ek Tüketim =77 günlük toplam ek elektrik enerjisi tüketimi. Kurumun tahakkuk hesabında kullandığı bedeller üzerinden tüketim bedelinin hesabı.

Enerji Bedeli : 0,415009 TL/kW Dağıtım Bedeli : 0,157751TL/kWh Enerji Bedeli = 17.032kWh x0,415009TL/kWh = 7.068,43TL Dağıtım Bedeli = 17.032kWh x0,157551TL/kWh = 2.683,41TL Enerji Fonu (%1) = 0,01 x 17.032 kWh x 0,415009 TL/kWh = 70,68 TL TRT Payı (%2) = 0,02 x 17.032 kWh x 0,415009 TL/kWh = 141,37 TL Belediye Tüketim Vergisi (%5) = 0,05 x 17.032 kWh x 0,415009 TL/kWh = 353,42 TL Toplam = 7.068,43 TL + 2.683,41 TL + 70,68 TL + 141,37 TL + 353,42TL =10.317,31 TL KDV (%18) = 0,18 x 10.317,31 TL =1.857,12 TL Genel Toplam = 10.317,31 TL + 1.857,12 TL = 12.174,43 TL olduğu, 31.01.2019-30.07.2019 arası 180 günlük toplam ek tüketim.

Toplam Kaçak Tüketim = 180 gün x 27,65 kW x 8 saat = 39.816 kWh olarak bulunduğu, Kurumun tahakkuk hesabında kullandığı bedeller üzerinden tüketim bedelinin hesabı.

Enerji Bedeli : 0,416186 TL/Kw Dağıtım Bedeli : 0,171341 TL/kWh (Kaçak ceza bedeli hesaplanırken katsayı 1,5 olarak alınacaktır.) Enerji Bedeli =1,5 x 39.816 kWh x 0,416186 TL/kWh = 24.856,29 TL Dağıtım Bedeli =1,5 x 39.816 kWh x 0,171341 TL/kWh =10.233,17TL| Enerji Fonu (%1) = 0,01 x 39.816 kWh x 0,416186 TL/kWh =165,71 TRT Payı (%2) = 0,02 x 39.816 kWh x 0,416186 TL/kWh = 331,42 TL Belediye Tüketim Vergisi (%5) =0,05 x 39.816 kWh x 0,416186 TL/kWh = 828,54 TLToplam = 24.856,29 TL + 10.233,17TL + 165,71TL+ 331,42 TL + 828,54TL=36.415,13 TLKDV (%18) = 0,18 x 36.415,13 TL = 6.554,72 TL Genel Toplam = 36.415,13 TL + 6.554,65 TL= 42.969,85 TL

olarak bulunduğu,Toplam Tahakkuk Bedeli = 12.174,43TL + 42.969,85 TL = 55.144,28 TL olarak hesaplandığı Hesaplanan bedele, ilgili tahakkukun son ödeme tarihi olan03.09.2019 ila takip tarihi olan 19.09.2019 tarihleri arası 125 günde işlemiş olan gecikme zammı ise;Gecikme Zammı = (55.144,28/1,18) x 16 x 30) /36000 = 623,10TL Gecikme Zammı KDV(%18) = 0,18 x 623,10TL= 112,16 TL olarak,G.

Zammı Genel Toplam = 623,10 TL + 112,16 TL = 735,26 TL olarak hesaplandığı, Söz konusu tüketim bedeli ve gecikme zammı toplamı.

Tüketim ve Bedeli Gecikme Zammı Genel Toplam =55.144,28 TL + 735,26 TL= 55.879,54 TL olarak belirlendiği ,takibe ve davaya konu tüketimin, EPTHY 42. maddesinin 1. fıkrası b bendi uyarınca kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak değerlendirilerek, 15.11.2018-31.01.2019 arası 77 gün ek elektrik enerjisi kullanım dönemi, 31.01.2019-30.07.2019 arası 180 gün ise kaçak tüketim dönemi olarak hesaplamaların yapıldığı anlaşılmıştır.

Davacı açısından reddedilen kısım yönünden istinaf talebi kesinlik sınırı altında kalmış olmasına rağmen katılma yoluyla davacı istinafı nedeniyle yapılan incelemede,alınan bilirkişi raporu kapsamında davacının takibe konu toplam alacağının 55.879,54 TL olduğu belirlenmekle,davacı istinafının HMK 353/1b-1.madde gereği reddi gerekmiştir.

Davalı istinafı açısından ise, alacağın tespitine dair hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan ,esasa yönelik mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun ise de, kaçak elektrik kullanımı haksız fiil niteliğinde olduğundan,alacak likit olarak kabul edilemez.

Bu yönüyle davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyecek olmasına rağmen,davalının istinaf sebepleri arasında icra inkar tazminatının gösterilmediği anlaşılmakla,istinaf sebepleri ile sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılacağından,bu husus eleştiri olarak belirtilmekle yetinilmiştir.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının ve katılma yoluyla davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle.

Davalının ve katılma yoluyla davacının istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, Davalıdan alınması gereken 3.817,13 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 954,29 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.862,84 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, (Harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce,