İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/1798 K.2025/442

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı kurum çalışanları tarafından müvekkiline ait ... Mah. ... Cad. No: ... Çarşı Dükkan:... ...

Sitesi Esenyurt/İstanbul adresli ... adlı iş yerinde yapılan kontroller sonucu "kayıtlı sözleşmeli sayacın giriş sigor- tasından harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığı"ndan bahisle tutanak düzenlendiğini ve iş yerinin elektriğinin kesildiğini, akabinde 237.657,92 TL ve 52.075,72 TL olmak üzere toplam 289.733,64 TL tutarında fatura tahakkuk edildiğini, Müvekkilinin 1,5 yıldır aynı adreste işletmesini sürdürdüğünü, bu süre zarfında ... yani davalı şirketin sağladığı elektrik hizmeti kapsamında gerek günlük sigorta atmaları gerek priz yanmalarının müvekkilini oldukça yıprattığını,

bu konunun ... ve site yönetimine bildirildiğini ancak olumlu bir dönüş alamadığını, Dava açılmadan 4 ay önce müvekkiline ait işletmede aniden tüm prizlerin yandığını, müvekkilinin şartelleri indirmesine rağmen prizlerden elektrik akımı gelmeye devam ettiğini ve bunun üzerine müvekkilinin elektrikçi çağırarak durumu yangın çıkmadan kontrol altına aldığını, Müvekkilim tüm bu hususlar bildirilerek kaçak tüketim nedeniyle düzenlenen faturalara itiraz edildiğini, ancak itirazdan sonuç alınamadığını, Davalı tarafından tahakkuk ettirilen faturaların yasal bir dayanağının bulunmadığını, müvekkilinin saygın bir esnaf olduğunu,

konuyla ilgili bir bilgisinin bulunmadığını, kaçak elektrik kullanımıyla ilgili hiçbir kasti müdahalesinin olmadığını, tam tersine elektrik problemleri yüzünden faturalarının düzensiz bir şekilde geldiğini, müvekkilinin mağdur olduğunu, davalı tarafın ise haksız kazanç amacıyla hareket ettiğini beyanla müvekkilinin dava konusu 289.733,64 TL tutarındaki fatura- lar nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini, yargılama harç ve masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu ... numaralı tüketim nokta- sına ait adreste müvekkili şirketin kaçak kontrol ekiplerinin 17.05.2022 tarihinde yaptığı kontrolde, kayıtlı/sözleşmeli sayacın giriş sigortasından harici hat çekmek suretiyle kaçak enerji tüketildiği tespit edilerek davacı şirket unvanına ... seri numaralı zabıt düzenlendiğini, yapılan inceleme ve ... seri numaralı zabıt dikkate alınarak 13.776 kWh üzerinden kaçak tarifesinden 237.657,92 TL tutarında ve 44.992 kWh üzerinden 52.075,72 TL tutarında kaçak ek tarifesinden 2 adet fatura tahakkuk ettirildiğini,

müvekkili şirket tarafından yapılan tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, iş bu dilekçe ekinde ayrıca kaçak tespit tutanağı ve tahakkuk hesaplama bilgilerinin sunulduğunu, tespit esnasına ait video kaydının ise dosyaya bilahare sunulacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2022/798E, 2022/783K SAYILI DOSYASINDA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı/borçlunun kullanımında olan tesisatta müvek- kili şirket çalışanları tarafından 17.05.2022 tarihinde yapılan kontrolde "kayıtlı sözleşmeli sayacın giriş sigortasından harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığının" tespiti üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42/1-b maddesi gereği, tanzim edilen dava ko- nusu ... seri numaralı ve 17.05.2022 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden ... adına,

43776 kwh karşılığı olarak 237.657,92 TL kaçak elektrik tüketim ve 42601 kwh karşılığı olarak 52.075,72 TL kaçak ek tüketim tahakkuku yapıldığını, Davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen 289.733,64 TL kaçak elektrik bedeline, 4.326,68 TL gecikmiş gün faizi ve 778,80 TL faizin KDV'si ilave edilerek toplam 294.839,12 TL ala- cağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası ile gönderilen ödeme emrine davalı borçlu tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durduğunu, ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlenmesi üzerine tahak- kuk ettirilen faturanın son ödeme tarihi geçmiş olmasına rağmen ödenmediğini, alacak muaccel olup rehin ile de temin edilmediğini,işbu davanın sonuçlanması ve icra takibinin kesinleşmesi beklenildiği takdirde, "kamu alacağı" niteliğinde olan kaçak elektrik bedelinin tahsilinin tehlikeye gireceğini, borç- lunun mal kaçırma ve adres değiştirme ihtimali bulunduğunu beyanla, Öncelikle davalı/borçlunun taşınır,

taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacak- ları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde davalı tarafından menfi tespit talebiyle açı- lan 2022/430 esas sayılı dosyası ile iş bu dosya arasında fiili ve hukuki bağlantı bulunduğundan bu iki davanın birleştirilmesine, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun hükmolunacak meb- lağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ile mahkumiyetine, yargılama gider- leri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: 1- 2022/430E sayılı asıl dava yönünden; davacı ...'in davasının kısmen kabulü ile davacının 117.980,05 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Birleşen 4.ATM'nin 2022/798E sayılı dava dosyası yönünden; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen kabulü ile takibin 171.753,59 TL kaçak tüketim bedeli, 2.564,85 TL gecikme faizi, 461,67 TL faizin KDVsi olmak üzere toplam 174.780,11 TL üzerinden devamına, icra inkar tazminatının alacak likit olmadığından reddine, karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm asıl davada davalı/birleşen davada davacı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir. ... vekili istinaf dilekçesinde.

Bilirkişi raporunda borçlu tarafından EPDK Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin 42.Maddesinin (b) fıkrasında tanımlanan şekilde, "Perakende satış sözleşmesi mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin Kaçak Elektrik Kullanıldığı"nın teyit edildiğini ve kesinlik kazandığını, nitekim CD içerisinde daha önce dosyaya sunulmuş olan kaçak video kaydının da borçlunun profesyonel şekilde kaçak kullandığını açıkça ortaya koyduğunu, Ancak raporda yasal mevzuatın hatalı uygulanması nedeniyle eksik ve hatalı hesaplama yapıldığını,

bilirkişi raporunda yapılan incelemede ... adına tanzim edilmiş 17.05.2022 tarihli ... nolu tutanağa ait tahakkuk hesaplamasında tüketicinin 6 aydan fazla kaçak kullanım yapıldığı yönünde bilgi ve belge olmadığından ve tüketim noktasındaki sayaç tüketimlerinin 05.01.

2022 tarihinde düştüğü belirtilerek bu tarih itibariyle kaçak kullanım olduğunun belirtildiğini, ancak ek tüketim hesaplanmadığını, Yapılan inceleme sonucunda dava konusu tutanakta sayaç haricindeki hatta bağlı cihaz- ların toplam gücünün 30400 W olduğunun belirlendiğini, ilgili tüketicinin de 06.11.2020 tarihi itiba- riyle sözleşmesi olduğundan sözleşme tarihi itibariyle enerji tükettiğinin anlaşıldığını,

kaçak tespit tutanağındaki harici hatta bağlı cihazların ve sayaçtan geçen hatta bağlı cihazların kullanım faktörleri dikkate alındığında sayaçtan yaklaşık 18 kW demant olması gerekirken tüketicinin sözleşme tarihi iti- bariyle bu demant bilgileri hiçbir zaman görülmediği görülerek tüketicinin sözleşme tarihi itibariyle kaçak kullandığının anlaşıldığını, 05.01.2022 tarihi itibariyle tüketimlerinin azaldığı yönündeki tespite istinaden yapılan incelemede de mevsimsel olarak kullanım değişikliğinden kaynaklandığı anlaşılarak kaçak kullanım süresinin 12 ay olması gerektiğinin görüldüğünü,

Dolayısıyla kaçak kullanımının başlangıç tarihinin hatalı esas alınması sonucu bahsi geçen yönetmelik maddesi gereği 180 günü aşmadığının kabul edildiğini ve ek kaçak tahakkuku yapıl- masının mümkün olamayacağının belirtildiğini, Rapor detaylı incelendiğinde kaçak kullanım başlangıç tarihinin hatalı esas alınmasının başlıca hata olarak ortaya çıktığını, raporun devamındaki hesaplamaların da bu doğrultuda hatalı ol- masına sebebiyet vermediğini, kısacası rapordaki esaslı hatanın kaçak kullanım başlangıç tarihi oldu- ğunu,

Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan fatura hesaplamasında birim fiyat- lar doğru değerler üzerinden hesaplanmış olsa da BTV, TRT FONU gibi bedellerin hatalı hesaplan- dığını, bilirkişi faturalamayı mevzuat dahilinde uygulanması gereken fiyatlara göre yaptığında uzla- şının sağlanabileceğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği MADDE 46-(4)'de yer alan "perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki he- saplamalar,

ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır" hükmünün dikkate alınmasının ve birim fiyatla hesaplanan tüm tahakkuk kalemlerinin ceza enerji bedeline dahil edilmesi gerektiğini, müvekkili şirketçe uygulanması zorunlu olan, onaylı ulusal tarife bileşenleri hakkında müvekkili şirketin herhangi bir tasarrufunun söz konusu olmadığını,

EPDK nun kaçak elektrik faturalarının hesaplama metodolojisinde aktif enerji bedeli ve kaçak enerji bede- linin birlikte gösterilmesi ve fon hesaplamaların kaçak tüketim faturasına esas kat sayıyla belirlenen aktif enerji bedeli kullanılarak yapılması gerektiği belirtildiğinden normal tüketim bedeli ve kaçak tüketim bedeli toplamı üzerinden belediye tüketim vergisi hesaplandığını,Faturalamada tahakkuk kalemlerinin ayrıştırılmasından önce, ayrıştırıldıktan sonra ve tekrar tahakkuk kalemlerinin birleştirilmesi sonrasında hiçbir zaman birim fiyatla tüketim çarpılması ile oluşturulan tahakkuk kalemleri ceza enerji bedeli dışında tutulmadığını,

yani (tüketim x birim fiyat) şeklinde hesaplanan tüm tahakkuk kalemlerinin kaçak ceza enerji bedeli hesaplamasında dahil edil- diğini, dava konusu fatura örneklerinin dosyaya sunulduğunu, faturada yapılan hesaplama ve hesap- lama detaylarının kalemler halinde gösterildiğini, faturalama ... ve ... tarafından onaylı algoritma halinde yapıldığını, faturanın sistem tarafından otomatik olarak basıldığını, manuel fatura şeklinde olmadığından hata payının da düşük olduğunu, dolayısı ile müvekkili şirket tarafından kural- lar dahilinde yapılan faturalamanın doğru olduğunu, Bilirkişi raporunda,

asıl alacak tutarı hatalı hesaplanmış olmakla hatalı asıl alacak tutarı üzerinden yapılan faiz ve KDV hesabının da hatalı olduğunu, Ayrıca Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre tüketici tarafından zamanında ödenmeyen borçlar için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda belirlenen gecikme zammının uygulanacağının belirlendiğini, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununda matraha dahil olan unsurlarda açıkça gecikme faizinin/zammının dahil olduğunun ifade edildiğini, Davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de;

dosyasına iddia- sını ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, İcra inkar tazminatı talebinin de kabulünün gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.

İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Asıl ve birleşen dava, kaçak elektrik tüketim bedeline ilişkin faturaya dayalı takip nedeniyle menfi tespit ve itirazın iptali talebine ilişkindir. (İİK 67 ve İİK 72.md) Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nde.

Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır.

İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir.

Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.

(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda,ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa,

bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42.maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.

Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.

(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Somut olayda.

Borçlunun kullanımında olan tesisatta ... çalışanları tarafından 17.05.2022 tari- hinde yapılan kontrolde "kayıtlı sözleşmeli sayacın giriş sigortasından harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığı" tespiti üzerine borçlu ... adına ... seri numaralı ve 17.05.2022 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği, tespit sırasında borçlunun mahalde hasır bulunduğu ve imzadan imtina ettiği, tespit anının video görüntüsü ile kayıt altına alındığı, İş bu tutanağa istinaden 43776 kwh karşılığı olarak 237.657,92 TL kaçak elektrik tüketim ve 42601 kwh karşılığı olarak 52.075,72 TL kaçak ek tüketim tahakkuku yapıldığı,

10.06.2022 tarihinde borçlunun asıl davayı açarak söz konusu faturalar ile ilgili menfi tespit talebinde bulunduğu, Alacaklı ...'ın ise 28.06.2022 tarihinde davalı aleyhine tahakkuk ettirilen 289.733,64 TL kaçak elektrik bedeli + 4.326,68 TL gecikmiş gün faizi + 778,80 TL faizin KDV' sinden ibaret toplam 294.839,12 TL alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası üzerinden icra takibine giriştiği, borçlunun icra müdürlüğü'ne ibraz ettiği dilekçe ile "Hakkımda açılan takip haksız ve mesnetsizdir.

Benim alacaklı firmaya hiçbir surette bir borcum bulunmamaktadır" şeklinde itirazda bulunması üzerine icra müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, takip alacaklısı tarafından itirazın iptali talebiyle eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece elektrik-elektronik mühendisi ...'den alınan kök ve ek raporda;

dosya kapsamı ve incelenen CD'ye göre borçlunun abonelik sözleşmesi mevcut iken, 1. faza ek yapa- rak enerji sayaçtan geçirilmeden yani sayacın giriş sigortasından harici hat çekilerek elektrik enerjisi kullandığının hiç bir tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmiş ve bu kullanım şeklinin yönetme- liğin 42/1-m maddesindeki "kaçak kullanım" tanımına uyduğu belirtilmiş olup bu tespit dosya kapsa- mına uymaktadır.

Bilirkişi raporunda, borçlunun tüketim endeksi incelenmiş tüketimin 05.02.2022 tari- hinde ciddi bir şekilde düştüğü, 05.01.2022 tarihinden önceki tüketimler ile bu tarihten sonraki tüketimler arasında 2 ila 18 kat arasında tüketim farkı bulunduğu belirtilmiştir. (... vekili 05.01.2022 tarihi itibariyle tüketimdeki düşmenin mevsimsel olarak tüketimin düşmesinden kaynakladığını, kaçak tüketimin 12 ayı kapsadığını belirtmiş ise de,

borçlunun kafe-künefe alanında faaliyet gösterdiği anlaşılmış olup dosya kapsamında faaliyetinin mevsimsel olarak değişkenlik gösterdiğine dair bilgi/belge bulunmamaktadır.) Buna göre kaçak tüketim başlangıç tarihi 05.02.2022 tarihi olarak esas alınmış ve kaçak tespi- tinin yapıldığı (17.05.2022) tarihine kadar 133 günlük süre için, harici hattan beslenen cihazların kurulu gücü, borçlunun daha önceden mükerrer kaçak kullanıcısı olduğu gözetilerek kaçak tüketim hesabı yapılmış, ancak kaçak tüketim süresi 180 günün altında olduğundan ek tüketim hesabı yapılmadığı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 45/1-ç maddesinde "ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edil- mesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır" denilmiştir.

Bu düzenlemede ek tahakkuk hesabı yapılması kaçak tüketim süresinin 180 günü geçmiş olması şartına bağlanmamıştır. Yukarıda belirtilen maddenin devamında "1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz" şeklinde düzenleme yapıl- dığı görülmekle kaçak tüketim süresinin 133 gün olduğu, kaçak tüketim ve normal tüketim (ek tahak- kuk) sürelerinin toplamının 12 ayı geçemeyeceği gözetilerek hesaplama yapılması gerekirken ek tüketim hesabı yapılmaması doğru olmamıştır.

Diğer yandan alacak kaçak tüketim bedeline ilişkin olup kural olarak kaçak tüketim bedeli yönünden 6183 sayılı yasanın 51. Maddesinde belirtilen gecikme zammının işletilmesi kural olarak doğru olmayıp uyuşmazlığın niteliğine göre avans faizi işletilmesi gerekmektedir.

Bilirkişi raporundaki hesaplamada 6183 sayılı yasanın 51. Maddesindeki gecikme zammı oranları esas alınarak hesaplama yapılmış ve bu hesaplama doğrultusunda hüküm oluşturulmuş ise de, borçlunun istinaf başvurusu bulunmadığından faiz tür ve oranı alacaklı yönünden usuli kazanılmış hak oluşturmuştur. Dava konusu borç haksız fiil niteliğindeki kaçak tüketim bedeline ilişkin olup likit alacak vasfı taşımadığı için icra inkar tazminatı şartları oluşmamıştır.

Hal böyle olunca mahkemece, uyuşmazlık konusunda uzman başka bir bilirkişiden yukarıda belirtilen esaslar ve yönetmelik hükümleri doğrultusunda borçlunun dava ve takip konusu faturalardan kaynaklanan asıl borcunun (kaçak tüketim ve ek tahakkuk olarak) BTV.

TRT fonu vs ilişkin itirazlarda giderilecek şekilde tespiti, takip tarihi itibariyle tahsili gereken asıl alacak, gecikmiş gün faizi, KDV'den ibaret borcun hesaplanması hususunda YENİ rapor alınması, hasıl olacak sonuç dairesinde -iş bu kararın borçlu tarafından istinaf edilmediği ve istinafa gelen ... yönünden hüküm altına faiz tür ve oranı ile dava değeri yönünden usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilerek - karar tesisi gerekirken hükme elverişli olmayan rapor doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı/birleşen davada davacı ...'ın istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R