İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/2136 K.2024/2158

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin butik otel konseptinde konaklama hizmeti verdiğini, davalı şirket görevlileri tarafından 1 ay kadar önce elektrik sayacının kontrolü amacı ile mevcut sayaç sökülüp yerine yenisi takıldığını, işlem sırasında davacı şirket yetkilisine sadece 'eski sayaçların değiştiriyoruz' şeklinde bilgi verildiğini, davacı talep etmesine rağmen kendisine değişim tutanağı verilmediğini, aradan 1 ay kadar geçtikten sonra 16/11/2022 tarihinde davacı şirketin yetkilisine kaçak kullanım iddiası sebebi ile 301.586,47 TL'lik ve 42.586,63 TL'lik 28/11/2022 son ödeme tarihli fatura mesajı geldiğini,

faturalardan başka borca ilişkin bilgi ve belge verilmediğini, davacının günlük ortalama tüketimin sürekli olarak birbirine yakın olduğunu, ayrıca sayaç değişiminden sonra gelen 21/11/2022 son ödeme tarihli faturada bir önceki faturalar ile aynı tutarda olduğunu, davalı şirket Enerji dağıtımında tekel konumunda olup hakim gücünü kötüye kullanmakta olduğunu, davacıyı baskı altına alarak yaptığı tahsilat yapmaya çalıştığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti ile elektrik enerjisinin kesilmemesi,

kesilmesi halinde tekrar sağlanması için mahkemece uygun göreceği bir teminat karşılığında HMK 389 ve devamı maddeleri tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir. ... tarafından 29.11.2022 tarihli ara kararla "Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin dava konusu faturaların toplamının % 20 si (İİK'nun 72/4 maddesi dikkate alınarak) oranında nakit veya kesin ve süresiz teminat mektubu ibraz edilmesi halinde KABULÜ İLE.

Dava konusu 16/11/2022 tarihinde tahakkuk ettirilen .. Seri numaralı 301.586,47 TL'lik ve ... Seri numaralı 42.586,63 TL'lik 28/11/2022 son ödeme tarihli faturalardan dolayı davalı tarafça davacının elektrik kesim işlemi yapmaması ve yapmış olması halinde elektrik kesim işleminin tedbiren durdurulmasına" karar verilmiştir.

Bu karara itiraz üzerine duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda 02.03.2023 tarihli ara karar ile itirazın reddine karar verilmiş, karar karşı istinaf yoluna başvurulmuş ve dairemizin 12/06/2023 tarih ve 2023/1872 E-2023/1911 K sayılı kararı ile Davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, kesin olarak karar verilmiştir.

Bu kez davalı vekili 18.03.2024 havale tarihli dilekçesiyle; davacı tarafından kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirildiğinin bilirkişi raporuyla bir kez daha ispat olunduğunu, davacı tarafından sayaca fiziki müdahalede bulunulduğunu, kaçak elektrik tüketiminin gerçekleştirildiğini ileri sürerek HMK 396 Maddesi gereği ihtiyati tedbirin kaldırılmasını, mahkeme aksi kanaatte ise davalı şirket tarafından tahakkuk edilen alacak miktarının %100'ünün teminat olarak depo edilmesine karar verilmesini istemiştir.

İDM tarafından 05.06.2024 tarihli ara karar ile "Davacı vekili tarafından dava dilekçesinde davacı adına kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile tahakkuk ettirilen dava konusu faturalardan dolayı borçlu olmadığının tespitinin talep edildiği, aboneliğin ait olduğu yerin işyeri olduğu, borçlu abone davacının talep konusu uyuşmazlık konusu olan iş yerinde kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ve borçlu olup olmadığı hususlarının yargılamayı gerektirdiği ve henüz kaçak elektrik kullandığının ve borçlu olduğunun davalı tarafça ispatlanmadığı, alınan bilirkişi raporuna tarafların itiraz ettiği ve ek rapor alınmasına karar verildiği,

bu hali ile bilirkişi raporunun kesinleşmediği, davacının işyeri için elektrik enerjisinin " olmazsa olmaz" koşul olduğu, dava konusu borç nedeniyle elektriğin kesilmesi halinde davacının işyerindeki faaliyetinin duracağı ve telafisi güç zararının doğacağı bu hali tedbir kararı yerinde görülmekle ,davalının tedbirin kaldırılması ya da alacak miktarının depo ettirilmesi taleplerinin yerinde bulunmadığı" gerekçeleriyle talebin reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kanunun aradığı şartlar ile yaklaşık ispat şartının gerçekleşmediğini, teminatın yetersiz olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Dava, kaçak kullanım faturalarına yönelik menfi tespit talebine ilişkindir.Davacı vekili; dava konusu kaçak tutanağı elektriğin kesilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiş, mahkemece talep kabul edilmiş, karara karşı yapılan istinaf başvurusu da kesin olarak reddedilmiş, davalı tarafından tedbirin kaldırılması talep edilmiştir.

"İhtiyati tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılması " başlıklı 396. maddesinde; "(1) Aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen veya hakkında bu tedbir kararı uygulanan kişi, mahkemece kabul edilecek teminatı gösterirse, mahkeme, duruma göre tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verebilir.

(2) Teminatın tutarı, tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına göre; türü ise 87 nci maddeye göre tayin edilir.(3) İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır.." hükmüne yer verilmiştir. Bu şekilde, durum ve koşulların değiştirilmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılması hakkındaki HMK 396. maddesinde itiraza ilişkin olarak HMK 394.

Maddesinin sadece 3. ve 4. fıkralarına atıf yapılmış, kanun yoluna ilişkin 5. fıkra bunun dışında bırakılmıştır. Davalı tarafın ihtiyati tedbirin kaldırılması talepleri HMK'nın 396. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken taleplerdendir. HMK 396/2 maddesinde aynı Kanunun 394. maddesinin 3. ve 4. fıkrasının kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiş olup, 394/5 maddesine atıf yapılmamıştır.

HMK 396/1 maddesi uyarınca taraflar mahkemenin, durum ve koşulların değişmesi sebebiyle, ihtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması kararına aynı mahkemede itiraz edebilirler. Mahkemenin itiraz hakkında verdiği karara karşı istinaf yoluna başvurulamaz. Çünkü HMK'nın 396/2 hükmünde aynı yasanın 394/5 hükmüne atıf yapılmamıştır.

(Bakınız Prof.Dr.Baki KURU Medeni Usul Hukuku Sayfa:645) Açıklanan nedenlerle; davalının ihtiyati tedbirin kaldırılması talebine karşı istinaf başvurusunun HMK 394, 396 ve 352. maddeleri uyarınca istinafı kabil bir karar bulunmadığından, usulden reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R