İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/214 K.2024/1475

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçluya ait mahalde müvekkili kurumun kaçak ekipleri tarafından yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilen borçlu davalı aleyhine ... seri no'lu kaçak zaptı tanzim edildiğini, kaçak elektrik kullanımını kanıtlar nitelikteki evrakların dilekçe ekinde sunulduğunu, kaçak zapt tutanağına istinaden borçluya kaçak elektrik faturası düzenlendiği, ancak borçlu tarafından vadesi gelmiş olan borcun ödenmediğini, bunun üzerine davalı aleyhine İstanbul ...

İcra Dairesi ... esas sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığını,davalının itiraz ederek haksız olarak takibi durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ,%20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullanımını kanıtlar nitelikte olduğu ileri sürülen evrakların işbu hususu kanıtlar nitelikte evraklarolmadığı gibi kesinlikle gerçeği yansıtmadığını, işbu sebeple bu iddialar ile düzenlenen haksız elektrik faturası ve ödeme yapılmadığı için haksız yere açılan İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyaya haklı itirazların süresi içerisinde yaptıklarını, akabinde haklı itirazları neticesinde dosya takibinin durduğunu, davalı idarenin yapmış olduğu usul ve işlemlerin usulsüz olduğunu,davacı kurum tarafından hukuki usul ve esaslara uyulmayarak afaki olarak soyut ve subjektif yöntemlerle işlem ve hesaplama yapıldığını, tespit tutanağında izlenmesi gereken usul ve yöntemler göz ardı edilerek ve usulsüz olarak,

yönetmelik, elektrik enerjisi düzenleme kurul kararı ve Yargıtay’ın içtihadı da göz önüne alınmadan tutulduğunu , kaçak elektrik kullanımı söz konusu olmadığını belirterek haksız davanın reddini talep etmiştir. İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyada davacı tarafça davalı hakkında 285.130,41 Tl asıl alacak, 5.664,59 TL gecikmiş gün faizi ve 1.019,63 TL faizin KDV’ si olmak üzere toplam 291.814,63TLnın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme,Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği uyarınca davalıların eylemlerinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi niteliğinde olduğu, davacı tarafından davalıya düzenlenen faturanın mevzuata uygun olduğu, bilirkişi raporunun dosyamız kapsamı ile uyumlu ve denetime elverişli olması nedeniyle rapora itibar edilmesi gerektiği,ayrıca davalı ...'un diğer davalı şirketin yetkili temsilcisi olması nedeniyle davalı şirketin haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımı nedeniyle şirketin temsilcisi olarak diğer davalı şirket ile birlikte davacıya karşı sorumlu olduğu,alacağın likit olmadığı gerekçesi ile.

"DAVANIN KABULÜ İLE. 1-Davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin talepnamedeki koşullar ile devamına, 2-Alacak likit olmadığından, davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine" karar vermiştir. Kararı davalılar vekili istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf cevap vermiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığı, cevap dilekçesindeki beyanlarının dikkate alınmadığı,bilirkişi raporundaki tespitlerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ve hükme esas alınmaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde,karşı tarafın istinaf talebinin reddini istemiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava kaçak elektrik tahakkuk bedelinin tahsiline ilişkin itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir. Tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği"nde.

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendi kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit

tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(4) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile ilgili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.

(6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir. (7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa,

bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir (3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre MADDE 45–(1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı, 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davalara konusu 25/02/2022 tarihli kaçak tespit tutanağında kayıtlı sözleşmeli sayacın giriş kofrasından harici hat çekilerek kaçak enerji kullanıldığının tespit edildiği görülmekle, asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı şirketin kaçak elektrik kullandığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda ilgili yönetmelik" MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi" halinin somut olayda gerçekleştiği ve" 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez." hükmü gereği bilirkişi raporunda 180 gün üzerinde yapılan hesaplama süresinin olaya uygun olduğu görülmüştür. Yine kurulu güç üzerinden yapılan hesaplama yapılması gerektiği de açıktır. Alınan bilirkişi raporunda: 08.06.2022 tarihinde, davalının “... Mah. ... Cad. No:... Dük. (Tic.

Restaurant) Avcılar/İstanbul” adresinde bulunan ... dağıtım hizmet noktasına bağlı “kayıtlı sözleşmeli ... seri no.lu ...

Marka sayacın kofrasından harici hat çekilerek kontaktör vasıtasıyla kaçak elektrik kullanıldığının” tespit edilerek 08/06/2022 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, tespit esnasında harici hattan kaçak elektrik kullanıldığını gösteren video kaydının mevcut olduğu,ilgili yönetmelik gereği “harici hattan (sayaçtan geçirilmeden) enerji kullanımının kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiği gözetilerek, 25.09.2018-01.09.2023 tarihleri arasındaki KW bazında endeks dökümleri kayıtlarının sunulduğu,

tespit tutanağı önceki ay dönem tüketim miktarı ile tespit sonrası ay dönem tüketim miktarı arasında dikkate değer fark olduğu , tespit öncesi diğer aylardaki dönem ve sonrası dönem tüketim miktarları karşılaştırıldığında, kaçak elektrik tüketimi gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tüketim kayıtlarından belirlenemediği,14 saatlik vardiya gözetilerek 180 gün üzerinden yapılan hesaplamada tutanak tarihi 08/06/2022 ile 180 gün öncesi 10/12/21 arasında davalının kaçak tüketim bedelinin KDV dahil 240.972,45 TL olarak hesaplandığı,

ayrıca 10/12/2021 ile 08/06/2021 arasında 185 gün,en fazla 12 ay olarak yapılan hesaplamada ise arasında bedelli kaçak ek tüketim faturasının 44.157,96 TL olduğu, 285.130,41 Tl kaçak enerji bedeli, 5.664,59 TL gecikmiş gün faizi ve 1.019,63 TL faizin KDV’ si olmak üzere toplam 291.814,63 TL davacının takipte alacaklı olduğu belirlenmiştir.

Buna göre davalının sözleşmesi olmasına rağmen harici hattan kaçak elektrik kullandığı açıklığa kavuştuğundan, restaurant olan işyerinde 14 saat bazında ve davada davalının kaçak kullanım süresinin doğru bilgi ve belgelerle tespit edildiğine dair kayda rastlanmadığından,bu sürenin kaçak tüketimde en fazla 180 gün olacağı anlaşıldığından, kaçak tüketimde 180 gün ,ek tüketimde 185 gün üzerinden hesaplama yapılması usul ve hukuka uygun bulunmuştur.

Bilirkişi raporu taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bulunmuştur. Ancak kaçak tutanağının davalı şirket hakkında tutulmasına rağmen takibin davalı şirket ve diğer davalı gerçek kişi adına açıldığı görülmüş,davalı ...'un şirket müdürü olduğu gibi aynı anda İTO kayıtlarında davalı şirketin tek ortağı olduğu anlaşılmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 49.maddesi hükmüne göre tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar. Aynı kanunun 50.maddesi hükmüne göre de organları, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar ve organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.

Bu hukuksal olguların sonucu olarak tüzel kişinin organı niteliğindeki yöneticilerin, tüzel kişi adına ve yararına işledikleri haksız fiillerden dolayı zarar gören üçüncü kişilere karşı tüzel kişi ile birlikte Borçlar Kanununun 41 ve Türk Medeni Kanunu'nun 50/3.maddesi hükmüne göre haksız fiil faili olarak sorumlu tutulmaları gerekir.

Bu halde tüzel kişinin ve organlarının sorumluluğun türünün Borçlar Kanununun 51.maddesi hükmünde düzenlenen zincirleme (müteselsil) sorumluluk olacağı kuşkusuzdur. Dosya içeriğinden, davalı ...'un şirketin tek ortağı olduğu gibi aynı zamanda şirketin müdürü olduğu olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, kaçak elektrik kullandığı belirlenen dava dışı şirkette kaçak elektrik kullanımı nedeniyle şirket müdürü olması yanında aynı zamanda şirket ortağı olan diğer davalının şirketle birlikte ve şirket gibi haksız fiilden, bir başka deyişle kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan zarardan müteselsil sorumluluğunun bulunduğu açıktır.Davalı şirket harici hat ile kaçak elektrik kullandığından davanın ispatlandığı ve yapılan borç tahakkuklarının ilgili yönetmelik hükümlerine uygun hazırlandığı görülmekle ,mahkemenin kararı usul ve hukuka uygundur.Bu itibarla,

ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalıların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R