İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/2670 K.2024/2570

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davalının kullanımında bulunan, "... Esenler/İstanbul" adresinde müvekkil şirket çalışanları tarafından yapılan 11.05.2023 tarihinde denetimlerde ".... numaralı sayaç üzerinden, dağıtım sistemine müdahale ederek ayrı bir hat çekmek suretiyle ve sayaçtan geçirilmeksizin kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı" tespit edil- mekle buna ilişkin olarak ... nolu tutanağın düzenlendiğini,

tutanak gereğince düzenlenen 25.05.2023 son ödeme tarihli 189.908,32 TL bedelli ve 25.05.2023 son ödeme tarihli 114.598,54 TL bedelli faturaların tahakkuk edildiğini,söz konusu faturalar son ödeme tarihinde ödenmediğinden da- valı/borçlu aleyhine...sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla.

263.533,56 TL nakdi anapara alacağı nedeniyle borçlunun menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine ve menkullerin muhafazasına, davalının.... sayılı dosyası tahtında yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile icra takibinin devamına, davalının %20 den az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemesine hükme- dilmesine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.İlk Derece Mahkemesi'nce 29.02.2024 tarihinde ;

"alacağın yargılamaya muhtaç olduğu yaklaşık ispatın sağlanmadığı" gerekçesi ile "İHTİYATİ HACİZ TALEBİNİN REDDİNE" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Ara karar davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde: dava dilekçesindeki beyanlarını aynen tekrarlamış, ilaveten Yargıtay 3. HD'nin 2024/83 E., 2024/1218 K. Nolu 25.03.2024 tarihli ilamının kararı ile dairemizin aksi yöndeki görüşünün ortadan kaldırıldığını,somut olayda davacının dava konusu ma- halde kaçak elektrik kullandığı hususunun mahallinde düzenlenen ve resmi belge niteliği arz eden tutanak, tüm dosya içeriği ile sabit olduğunu, müvekkili şirketin salt kar amacı güden bir şirket olarak görülmemesi gerektiğini, faaliyet konusunun kamu hizmeti yönünün ağır bastığını, ihtiyati haciz yö- nünden yaklaşık ispatın sağlandığını,

kaçak elektrik tüketiminin haksız fiil niteliği arz ettiğini, dava konusu fatura alelade bir fatura olmayıp kaçak tüketim bedeline ilişkin olduğunu, söz konusu alacağın kaçak tüketimin tespit tarihinde muaccel olduğunu ve rehin ile temin edilmediğini, "ölçülülük ilkesi" gözetilerek ihtiyati haciz kararı verilmesinin gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir. İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

İhtiyati haciz talep eden kaçak elektrik kullanım bedelinin tahsili talebiyle borçlu aleyhine icra takibine girişmiş, borçluların takibe itirazı üzerine takip durduğundan itirazın iptaline ilişkin eldeki davayı açmış, ayrıca alacağı güvence altına almak amacıyla ihtiyati haciz talep etmiştir.

Mahkemece ihtiyati haciz talebi reddedilmiş ve bu karar istinafa getirilmiş olmakla, istinaf konusu kararın niteliğine göre, bu aşamada uyuşmazlık ihtiyati haciz koşullarının oluşup oluş- madığı ve yaklaşık ispatın sağlanıp sağlanmadığı noktasındadır.

2004 sayılı Kanun’un “İhtiyati Haciz Şartları” kenar başlıklı 257.maddesi şöyledir: Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir1.Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa.

2.Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya ken- disi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa. Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”,Aynı Kanun’un “İhtiyati Haciz Kararı” kenar başlıklı 258. maddesi;“İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir.

Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur.Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir.İhtiyati haciz talebinin reddi kararı gerekçeli olarak verilir ve bu karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Yüzüne karşı aleyhinde ihtiyati haciz kararı verilen taraf da istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruları öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.” hükmünü içermektedir.

6100 sayılı Kanun’un “İhtiyati Tedbir Talebi” kenar başlıklı 390. maddesinin (3) numaralı fıkrası. “Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.” hükmünü içermektedir.

Anılan maddenin gerekçesinin yaklaşık ispata ilişkin bölümü ise şöyledir; “...Geçici hukukî koruma yargılamasını, asıl hukukî korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımın- dadır. Kanunda açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılamada) yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır.

Çünkü, hâkim, mevcut ispat ve delil kuralları çer- çevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa, hâkim bu sözleşmenin varlığı konusunda (mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir.

Söz- leşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa, o zaman, ispat yükü kendine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak, kanun koyucu, bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkânı ver- miştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.

Doktrinde bu yön, karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez.Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir.

İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır.Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin müm- kün olduğu ihtimalini göz ardı etmez.

Bu sebepledir ki, genelde geçici hukukî korumalara özelde ihtiyatî tedbire ve ihtiyatî hacze karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulu- nandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukukî korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede, aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getiril- memekle birlikte, “yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak, doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 204. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca.

"İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usulüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar kesin delil sayılırlar. "Özel hukuk tüzel kişisi olan talep eden şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenen kaçak tespit tutanaklarının, 6100 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sayılan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.

Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir ( Y.3.HD 2021/4894 E., 2021/10580 K.. 2022/8164 E- 2023/954 sayılı ilamları da aynı yöndedir.).

Davacının istinaf dilekçesinde atıf yaptığı Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2024 tarih ve 2024/83 Esas, 2024/1218 Karar sayılı ilamında gerekçeleri belirtilmek suretiyle kaçak elek- trik tutanaklarının aksi sabit oluncaya dek geçerli belgelerden olmadığı, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, ispat yükünün kaçak elektrik kullandığı yönündeki tespite dayanarak davaya konu bedeli talep eden şirkete ait olduğu,

kaçak elektrik kullanımının çeşitli yön- temlerle yapılabilmesi nedeniyle tespit işlemleri için farklı usuller ve buna bağlı olarak yapılacak çeşitli işlemler öngörüldüğünden her uyuşmazlıkta somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, kaçak elektrik kullandığı tespiti üzerine ilgili mevzuat uyarınca tahakkuk ettirilen faturalar nedeniyle yapılan ihtiyati haciz başvurularında;somut olayın özellikleri ile bildirilen delillerden, alacağın ve 2004 sayılı Kanun’un 257 ve devamı maddelerinde öngörülen ihtiyati haciz koşullarının varlığı kanaatine varan mahkemenin,

ölçülülük ilkesine uygun düşecek şekilde ihtiyati haciz kararı verebileceğini belirtmiştir. Sonuçta; her talebin somut olayın özelliği, ibraz olunan deliller ve tüm dosya kapsa- mına göre değerlendirileceği gerçeği, mahkeme ve hakim önüne getirilen tüm uyuşmazlıklar için geçerlidir.

Yukarıda belirtilmiş olduğu üzere, haksız fiile dayalı davalarda alacağın haksız fiil tarihinde muaccel olacağından, koşulların bulunması halinde "ölçülülük ilkesi" de nazara alınarak talep edilen alacağın tamamı üzerine olmasa da, bir miktar alacak için ihtiyati haciz kararı verilebileceği tartışmasızdır.

Somut uyuşmazlıkta; kaçak kullanım türü ve yerinin niteliği, süresi, hesaplamada esas alınacak diğer unsurlar yönünden ispat yükünün davacı üzerinde olduğu noktasında duraksama yoktur İhtiyati haciz talep eden elektrik dağıtım şirketi olan ... alacağını yaklaşık ispat noktasında; kaçak tespit tutanaklarına, bu tutanağa dayanarak yaptığı tahakkuk ve faturalara, kaçak kullanımını gösterir video kayıtlarına dayanmaktadır.

İİK'nın 258/1. maddesi hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahke- menin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterli olduğu hususu yukarıda açıklanmıştır. 1.Alacağın dayanağını oluşturan 11.05.2023 tarihli ... nolu tutanağın .... çalışanları tarafından, davalı borçlunun kullanımında bulunan "...

Esenler/İstanbul" adresindeki "... numaralı sayaç üzerinden, dağıtım sistemine müdahale ederek ayrı bir hat çekmek suretiyle ve sayaçtan geçirilmeksizin kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı" gerekçe- siyle düzenlenmiş olup, tespit anında borçlunun hazır bulunduğu, ancak tutanağı imzadan imtina ettiği, tutanakta borçlunun her hangi bir beyanına yer verilmediği , harici hatta bağlı cihazların ve güçlerinin listelendiği görülmüştür.

2. Bilahare, davacı tarafça dava konusu ... nolu tutanak gereğince, 25.05.2023 son ödeme tarihli 189.908,32 TL bedelli ve 25.05.2023 son ödeme tarihli 114.598,54 TL bedelli faturalar tahakkuk edilmiş, söz konusu faturaların son ödeme tarihinde ödenmediğinden bahisle davalı /borçlu aleyhine ... sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatılmıştır. Davalı borçluyu temsilen vekili tarafından İcra Müdürlüğü'ne ibraz olunan 20.06.2023 tarihli dilekçe ile.

"Söz konusu müvekkil hakkında yapılan icra takibi harici öğrenmiş bulunmaktayız .Müvekkilin adresi esenler olmasıo hasebiyle yetkili yer icra dairesi Bakırköy İcra Daireleridir. Dosya ile alakalı İstanbul 5. Asliye Mahkemesi'nin 2023/176 Esas sayılı dosyasında menfi tespit davamız sürmektedir. Dolayısıyla yapılan takip anlamsızdır. Bununla birlikte ortada belirli bir likit ala- cakta yoktur. Müvekkilin dosya alacaklısına böyle bir borcu yoktur.

Borca, faiz oranına, işlemiş faiz miktarına tüm borca itiraz ediyoruz. Haksız bir fatura çıkarılmıştır." denilerek borca itiraz edildiğinden İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verilmiştir. 3.Davalı vekilince iş bu dosyaya ibraz olunan cevap dilekçesinde.

Müvekkilinin haksız olarak çıkarılan faturalardan dolayı itiraz hakkını kullandığını, karşı tarafın itirazın iptali davası açtığını, bu davayı da kabul etmediklerini, ilgili kurum itiraza rağmen arabuluculuk görüşmeleri başlatmadan dava açtığını, bu yönüyle dava şartının eksik olduğunu, ayrıca EPDK ilgilli 37 maddesindeki yönetmelik çerçevesinde, sayacın bağımsız kurum olan ...

Müdürlüğü'nce incelenmesi gerekirken tek taraflı olarak davacı kurum tarafından inceleme yapıldığını, dolaysıyla yazılan tutanak ve tespitlere itibar edilmeme- sinin gerektiğini, yapılan işlemler ve çıkarılan fatura fahiş ve izahtan vareste olduğunu, bu kapsamda böyle bir kullanımın olamayacağını, müvekkiline çıkarılan faturayı kabul etmediklerini, müvekkilinin İstanbul 5 Asliye Hukuk Mahkemesi'nde menfi tespit davası açtığını, usul ekonomisi gereği davaların birleştirilmesinin gerek- tiğini" beyanla davanın reddini savunmuştur.

Neticede; dava konusu kaçak kullanım ve buna bağlı alacağın ihtilaflı olup davalı tarafça menfi tespit davasına konu edildiği,(menfi tespite ilişkin dosya içeriğinin ve bulunduğu aşa- manın görülemediği) mevcut duruma göre alacağın yargılamaya muhtaç olduğu, yargılamada henüz ön inceleme duruşmasının yapıldığı, bilirkişi raporunun alınmadığı anlaşılmakla; mevcut durum iti- bariyle ihtiyati haciz yönünden "yaklaşık ispat"ın sağlanmadığı ve ihtiyati haciz şartlarının oluşmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R