İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/3270 K.2025/1418

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde.

Davalı şirket doğalgaz abonesi olup ... tesisat numarası üzerinden doğal gaz kullanıldığını, ... tarafından yapılan kontrollerde davalının doğal gaz sistemine müdahale ederek kaçak gaz kullanması nedeni ile taraflar arasındaki sözleşme ve Doğalgaz Piyasası mevzuatına uygun olarak davalı adına 28.04.2014 son ödeme tarihli 870.237,56 TL, 10.04.2014 son ödeme tarihli 64.758,00 TL ve 29.04.2014 son ödeme tarihli 242.045,53 TL bedelli 3 adet doğal gaz faturası tahakkuk ettirildiğini, faturaların ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla; davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının % 20 icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Taraflar arasında üretici- dağıtıcı- tüketici ilişkisi olduğundan Tüketici Mahkemelerinin görevli ve müvekkilinin adresinin Küçükçekmece olduğundan Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğunu, İcra takibinin 2014 senesinde açıldığını, aynı tarihte takibe itiraz edildiğini, davacının delil olarak dayandığı İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/526 Esas sayılı ve müvekkili şir- ket yetkilisinin sanık olarak yargılandığı İstanbul 4. Asliye CM'nin 2020/304 E. Sayılı dava sürecinde icra takibine vaki itirazı öğrendiğini, eldeki davanın iş bu öğrenme tarihinden itibaren 1 yıllık süre zarfında açılmadığını,

Müvekkili şirketin söz konusu doğal gaz işleyişine müdahale etmediğini, davacı ile aralarındaki sözleşmeyi ihlal edecek bir tutum da sergilemediğini, müvekkili ile davacı arasındaki söz- leşmenin 23.02.2013 tarihinde tanzim edildiğini, sözleşme sonrası kullanım akabinde ( yaklaşık 7 ay sonra) müvekkili şirketin sayaç arızası sebebiyle yüklenici firma ile iletişime geçtiğini, arızadan kaynaklı olarak sayaç değişikliği yapıldığını, her ne olduysa işbu sayaç değişimi sonrasında meydana geldiğini, İcra takibine konu faturaların hangi hesaplamalara istinaden tahakkuk ettirildiğinin de belirsiz olduğunu,

müvekkilden tahsili talep olunan meblağlar sıradışı meblağlar olduğunu , davacı tarafın kaçak doğalgaz kullanıldığı iddiası ile Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 52. Maddesi gereğince müvekkili şirkete işlem yapıldığını iddia ettiğini, bu iddiayı ve kaçak doğalgaz kullanım hususunu kesin surette red ettiklerini, 20.06.2011 tarihli abonelik sözleşmesini kabul etmediklerini, imzaya ve 3 nolu bentte belirtilen sayaç ambalajlanmasına dair fotoğraflara itiraz ettiklerini beyanla davanın reddini savun- muş, davacının alacağın % 20' sinden az olmamak üzere tazminat ile mahkumiyetini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasında 742.610,07 TL asıl alacak + 17.173,51 TL işlemiş faiz toplamı 759.783,58 TL üzerinden itirazın iptaline takibin devamına, fazla istemin reddine, 742.610,07 TL asıl alacaga takip koşullarında faiz yürütülmesine, Davacının icra inkar tazminatı isteminin alacak yargılamayı gerektirdiğinden reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Huzurdaki dosyada 04.12.2023 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi heyeti tarafından davalının kaçak kullanım bedelli faturaları yönünden kaçak kullanım yaptığı, sayaca müdahale ettiği, 242.045,53-TL ve 64.758,00-TL bedelli faturaların tahakkukunun mevzuata uygun olduğunun tespit edildiğini, bu tespitlerin maddi gerçeğe ve hukuka uygun olduğunu, Ancak 04.12.2023 ve 14.05.2025 tarihli bilirkişi raporunda.

870.237,56-TL bedelli fatura miktarının hesaplanması sırasında uygulanan % 200 cezanın sadece 25 gün için uygulanması gerektiği, bunun dışındaki zamana ise eksik kullanım bedeli çıkarılması gerekçesi ile bu fatura bedelinin 435.806,54-TL ye düşürüldüğünü,mevzuatın kaçak tespitinden geriye doğru gelerek sayaç değişim, kontrol v.b işlemlere kadar hesap yapılabileceğini öngördüğünü, dolayısıyla ...'ın sayaç değişim tarihinden itibaren hesap yapabileceğini, sayaç okuma tarihinin kıyas yönünden başlangıç olarak kabul edilemeyeceğini, mahkemece 17.02.2014 tarihinin de tutanak tarihi olarak algılandığını,

ancak bu tarih sayacın değiştirilme tarihi olduğunu, dolayısıyla tutanak tarihinden önceki en son işlemin 23.01.2014 tarihli sayaç okuma işlemi olarak kabul edilemeyeceğini, Zira ... tarafından iki sayaç değişim tarihleri arasına kaçak kullanım faturası çıkarılmasının mevzuata uygun olduğunu beyanla. Davalı adına tahakkuk ettirilen 28.04.2014 son ödeme tarihli 870.237,56-TL tutarındaki fatura tahakkuku hakkında verilen kararın kaldırılmasını istemiştir.

İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava. İİK.nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. Dosya kapsamından.

Davacı ... tarafından davalı aleyhine ... nolu 25.03.2014 tarih 64.758,00 TL bedelli, ... nolu 242.045,53 TL bedelli ve ... nolu 18.04.2014 tarihli 870.237,56 TL bedelli faturalardan kaynaklanan 1.177.041,09 TL asıl alacak, 26.971,42 TL işlemiş faiz (%16,80 sözleşme faizi) olmak üzere toplam 1.204.012,51 TL alacağın tahsili talebi ile İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ...

E. Sayılı dosyası üzerinden ilamsız takibe girişildiği, davalı borçlunun İcra Müdürlüğü'ne ibraz ettiği 20.06.2014 tarihli dilekçe ile " takip konusu asıl alacağa, faize vs ferilerine" itiraz ettiği, icra müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, İş bu davadan önce borçlu tarafından ... aleyhine,İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/526 Esas sayılı dosyası üzerinden menfi tespit talepli dava açıldığı,

ancak dosyanın takip edilmemesi nedeniyle HMK 150 maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği,ayrıca davalı şirket temsilcisinin kaçak doğalgaz kullanımı nedeniyle İstanbul 4. Asliye CM'nin 2020/304 E. Sayılı dosyası üzerinden yargılandığı ve cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Borçlu vekili her ne kadar "davalının takibe itiraz edildiğini İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/526 Esas ve İstanbul 4. Asliye CM'nin 2020/304 E. Sayılı dosyasındaki yargılama sırasında öğrendiğini ve davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını" iddia etmiş ise de, itirazın iptali davası için öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin itiraz dilekçesinin alacaklıya tebliğinden itibaren başlayacağı, eldeki dosyada itiraz dilekçesi tebliğ edilmediğinden bu sürenin işlemeye başlamadığı değerlendirilmiştir.

Davacının iddiası, davalının savunması, dosyaya ibraz olunan deliller ve alınan üçlü bilirkişi raporuna göre, borçlu şirketin ...'ın doğalgaz abonesi olduğu ,takip ve dava konusu olan üç adet faturadan 870.237,56 TL ve 242.045,53 TL bedelli faturalar kaçak doğalgaz tüketiminden , 64.758,00 TL bedelli fatura ise normal tüketimden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda;" 242.045,53 TL 'lik kaçak faturası ile 64.758,00 TL bedelli normal tüketim faturasının tahakkukunda her hangi bir hata bulunmadığını, ancak 870.237,56 TL tuta- rındaki fatura yönünden yapılan hesaplamanın hatalı olduğu,bu fatura yönünden tahsili gereken tutarın toplam 435,806,54 Tl olduğu" belirtilmiş, mahkemece bu rapor hükme esas alınarak hüküm kurulmuştur.Davalı hüküm aleyhine istinafa gelmemiş,davacı ise sadece 870.237,56 TL'lik faturanın red olunan kısmı ile ilgili olarak verilen kararı istinafa getirmiş olmakla ,istinaf incelemesi bu fatura ile sınırlı olarak yapılmıştır.

EPDK tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 52.maddesi; " “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir.

Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır”.

42.maddesi; “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir: a) (Değişik:RG-06.08.2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır.

Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır.Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alın- mak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır.Müşterinin tüketim ortala- masının;

emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir.

Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06.08.2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme,

sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06.08.2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06.08.2004-25545) bir yıllık süredir. d) (Ek:RG-06.08.2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır.

Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.

Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.

EPDK tarafından 06.08.2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar Madde 2-Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma- kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir.

Bu süre bir yılı aşamaz. Madde 3 - Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır. Madde 4 -Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır.

Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar "kaçak doğal gaz kullanım bedeli" uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar "usulsüz doğal gaz kullanım bedeli" tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.

Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir." şeklindedir. Konu ile ilgili olarak bilirkişiler Elektrik-Elektronik Mühendisleri ... ve ... ile SMMM ... ve makine mühendesi ...'den alınan kök ve ek raporda. 17.02.2014 tarihli tutanak gereğince tahakkuk olunan 870.237,56 TL'lik fatura bakımından.

Tahakkuk döneminde sunulan saha kontrol ve tespit tutanaklarında sayaç mührü ile oynandığı, sayaç kafasındaki ambalajın açılarak şeffaf bant ile yapıştırıldığı hususu sabittir. Ayrıca tutanak öncesi ve sonrasına ait yapılan tüketim kıyaslamaları arasında fark bulunmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle kaçak doğalgaz tüketimi sabittir.EPDK, Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar hükümleri doğrultusunda kaçak olarak doğal gaz kullanma süresinin tutanak öncesinde yapılan “sayaç okuma” işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre olduğu açık hükme bağlanmıştır. Yani davalı ... tarafından tutanak öncesinde sayaç okuma işlemi yapılmıştır.

(Sayaç okuma esnasında mühürler ile oynama ve şeffaf bant varlığı görsel tespit yapılabilir) Bu durumda kaçak doğalgaz kullanım süresinin tutanak öncesindeki en son sayaç okuma tarihinde sabitlemesi, en son sayaç okuma tarih öncesine İSE 90200 kaçak kullanım cezası uygulanmaksızın eksik tüketim tahakkuku yapılması gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Şayet bu şekilde hesaplama yapılmamış olsa, davalı ... tarafından olabildiğince geç kaçak tespiti ortaya çıkartılıp kaçak kullanım süresi müsaade edilen en fazla süre olan 12 aya kadar çıkartılarak bu süreye % 200 ceza katsayısı uygulanmak kaydıyla sebepsiz zenginleşmeye mahal verilebilecektir.

Açıklanan nedenlerle, 23.01.2014 en son sayaç okuma tarihi ile 17.02.2014 tutanak tarihi arasındaki 25 gün için kaçak gaz hesabı % 200 ceza katsayılı ve ihtilafsız dönem tüketim ortalaması 2039,36 m3 /gün olup kaçak gaz kullanım bedelinin 25 gün x 2039,36 m3 gaz x 1.2888501 x10,886137 kwh/m3 x0.08715555 TL/kwh = 62.328,62 TL + KDV= 11.219,15 TL + kaçak doğalgaz ceza bedeli % 200= 124.657,24 TL olmak üzere toplam 198.205,01 TL, Eksik tüketimin ise.

05.10.2013 -23.01.2014 tarihleri için, ihtilafsız dönem tüketimi 2039,36 m3/gün olup 05.10.2013- 23.01.2014 tarihleri arasında davalı şirketin tüketmesi gereken gaz miktarının 110 gün x 2039,36 m3/gün= 224.329,60 m3 , davalı şirket tarafından 05.10.2013- 23.01.2014 tarihleri arasında tüketilen gaz miktarı = 59.622,00 m3 ve fark (eksik) tüketimin =164.707,60 m3 gaz x 1.288501x 10.886137 kwh/m3 x 0.08715555 TL/kwh= 201.357,23 TL + KDV =36.244,30 TL olmak üzere toplam 237.601,53 TL,

Neticede davalının 17.02.2014 tarihli tutanak nedeniyle ödemesi gereken tutarın 198.205,01 TL + 237.601,53 TL = 435.806,54 TL olduğu tespit edilmiştir. " şeklinde görüş bildirilmiştir. Düzenlenen bilirkişinin dosyadaki delillere, doğalgaz mevzuatına uygun, hükme ve yargısal denetime elverişli olduğu anlaşılmakla bu raporun hükme esas alınmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda vakıa ve hukuki değer- lendirme noktasında, usul ve esasa aykırılık tespit edilmediğinden, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R