İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/3290 K.2025/1498

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalı ile müvekkilleri arasında Hizmet karşılığı İş Ortaklığı Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin bizzat Sağlık Kuruluşu ile Şirket arasındaki bu sözleşmede adı geçen doktor tarafından verileceği hususunun esas alındığını, davalı tarafın münakit sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını ve bu aykırı davranışlar sebebi ile müvekkilinin sözleşme ile kararlaştırılan cezai şarta hak kazandığını, davalı aleyhine ... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını,

davalı tarafın icra takibine haksız itirazı sonrasında bu davanın açıldığını, müvekkil şirketlerinin ...’ı işettiğini, davalı ...’in bu hastanede 01/02/2016-28/12/2018 tarihleri arasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Ek 10’uncu maddesi uyarınca 4/b statüsünde ... hekimi olarak görev yaptığını ,davalı ...’in diğer davalı ...

ŞTİ.’nin yetkilisi olduğunu , yine taraflar arasında akdedilen son özleşmenin 01/03/2018 tarihli olduğunu , 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Ek 10. maddesi kapsamında müvekkili hastane adına düzenlenen tüm faturaların , davalılardan ...’in yetkilisi/ortağı olduğu ...

ŞTİ. üzerinden düzenlendiğini, 5510 sayılı Kanun 4/b kapsamında çalışan hekimlerin esnaf statüsünde olduğunu ve vergilendirme açısından ya serbest meslek makbuzu kesmek zorunda ya da şirket kurarak veya şirket yetkisi/ortağı olarak yetkilisi/ortağı oldukları şirket üzerinden fatura kesmek durumunda olduklarını ,davalı ...’in de faturaları ortağı/yetkilisi olduğu şirket adına kestiğini,

01/03/2018 tarihli Hizmet Karşılığı İş ortaklığı/Gelir Paylaşım Sözleşmesinin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle iş bu sözleşmeyi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler.” ibaresinin açıkça yer aldığını, davalı tarafın müvekkili hastanenin hasta portföyüne hakim durumdayken,ayrılacağı günü önceden planladığını 27/12/2018 tarihinde notere giderek ihtarname keşide ettiğini,

ihtarname keşide gününün ertesi günü olan 28/12/2018 tarihinden itibaren müvekkili hastaneye hiç gelmediğini ve görevi bıraktığını,28/12/2018 tarihinde davalının işe gelmemesi üzerine kendisine ulaşılmaya çalışıldığını,fakat ulaşılamadığını, 2 saat sonra ise hastaneye ihtarnamesi geldiğini, Bakırköy ...

Noterliğinden 04/01/2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyi göndermek sureti ile davalının sözleşmeye aykırı eylemlerinin geçerli olmadığını, taraflar arasında münakit sözleşme hükümleri uyarınca sözleşmenin 27/01/2019 tarihine kadar görevine devam etmesi gerektiğini, davalının görevini bırakması nedeni ile hastaların tedavi edilebilmesini imkansız hale getirdiğini, ihtarnamedeki iddiaların geçersiz olduğunu ve tamamına itiraz ettiklerini bildirdiklerini,

aynı zamanda davalının hastanedeki görevini ekibi ile bırakarak hastanenin ...biriminin yeni doktor ve ekip bulunana kadar geçici süreyle kapanmasına yani anılan bölümün çalışamaz hale gelmesine sebebiyet verdiğini, bu sebepten de müvekkili hastanenin yüksek miktarda maddi ve manevi zarara uğramasına sebep olduğunu, davalının müvekkili hastanede çalışmayı bırakması üzerine hemen ...’nde çalışmaya başladığını,

davalının sözleşmeye aykırı davranışı sonucu müvekkili hastanenin ciddi bir zarara uğradığını açıklamalara konu olay sebebi ile müvekkili hastanenin ... ünitesi bölümüne tedavi olmak amacı ile gelen hastaların devam edecek tedavileri için davalının yeni anlaştığı hastane adresini gösterdiğini ve hastaların tedavilerini erteleyerek hastaların anlaşılan yeni hastaneye yönlendirildiğinin hasta ve çalışan geri dönüşleri ile anlaşıldığını, davalının 9 hastayı haliyle taburcu ederek yeni başlayacak hastaneye özel araçlar ile sevkini sağladığı ve hatta ... tedavisi devam eden bir hastayı dahi müvekkili hastaneden çıkararak,

serumu bile hastanın üzerinde takılı iken hastayı yeni anlaştığı hastaneye gönderdiğini, söz konusu 9 hastanın müvekkil hastaneden taburcu edilmesinin ardından bu hastalar adına ... tarafından müvekkili hastaneden hastaların kök hücrelerinin istendiğini, dokuz hastanın birbirinden bağımsız bir şekilde aynı kuruma gitmelerinin tesadüf olamayacağı gibi, yine tüm bu hastaların aynı kurum tarafından kök hücrelerinin istenmesinin de tesadüf olmadığını, bu nedenle de davalının sözleşme hükümlerine aykırı hareket ettiğinin sabit olduğunu ve müvekkili hastanenin cezai şarta hak kazandığını gösterdiğini,

davalının müvekkili hastaneye göndermiş olduğu ihtarnamenin haksız ve asılsız nedenlere dayandığını , taraflar arasında arabuluculuk görüşmesinin gerçekleştirildiğini, fakat yapılan görüşmeden sonuç alınamadığını tüm bu açıklanan nedenler ile davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile davalı borçlular aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, icra inkar tazminatının davalı borçlulardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek avans faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde;

taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin , davacının hastane ve işveren olması , davalının da bu hastane de çalışacak doktor olmasından kaynaklanan iş aktinden başka bir şey olmadığını, davanın esası ile ilgili olarak da temelde söylenmesi gereken hususun, taraflar arasındaki mevcut iş sözleşmesinin ne şekilde kurulduğu ve nasıl devam ettirildiği ile niçin sona erdirildiğinin araştırılması ile bu sözleşmenin feshinde kusurun kimde olduğunun tespit edilmesinde yattığı kanaatinde olduklarını, bu nedenle de davaya konu iş sözleşmesinin her iki tarafa da yüklediği önemli görevlerin olduğu ,

işverenin işçisine çalışacağı uygun şartları hazırlaması gerektiği ve en temel kuralardan birisinin de hak ettiği maaş ve ödemelerinin de süresinde ve zamanında yapılması gerektiğini, yargılama aşamasında toplanacak delillerden ve yapılacak değerledirmelerden de anlaşılacağı üzere, gerek davalı doktor- işçi müvekkilinin açmış olduğu iş davası ve gerekse huzurda açılan davanın temelindeki iş sözleşmesinin davacıya düşen maaş ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve asli edimini eksik bıraktığı açık ve net olup,herşeyden önce huzurdaki davayı açmakta hukuki menfaati olmadığı gibi, sözleşmenin feshinde asli kusurlunun kendisi olduğunu,

müvekkili doktorun çalışmaya başladığı 01.02.2016'dan , iş aktini maaşlarının ödenmemesi nedeniyle haklı fesh ettiği 27.12.2018 tarihine kadar ...

Hastanesindeki Hematoloji Bölümü’nde bölüm sorumlusu yetkili doktor olarak çalışmasını sürdürdüğünü, davacı işverenin , Hematoloji Bölümü ile ilgili hasta tedavi, yatış, ameliyat ve sonrası tedavi çizelgeleri celbedildiğinde de görüleceği üzere davalı müvekkili doktorun ne kadar başarılı ve çalışkan bir doktor olduğu ve anılan bölümde " tek yetkili doktor olarak , aralıksız ve fasılasız olarak"çalıştığını, taraflar arasındaki mevcut iş aktinin, maaşların ödenmemesi nedeniyle haklı ve yerinde feshedilmesi çerçevesinde de davalı doktora herhangi bir kusur yüklenemeyeceği sabit olup,

işveren statüsündeki davacı hastanenin her şeyden önce kendine ait sözleşmesel yükümlülüğü olan, yanında çalışan doktorun maaşını eksiksiz ve tam ödemesi gerektiği ve bu noktada da basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği ve asli kusurun kendi üzerinde olduğu,

kendi kusurundan kaynaklanan basiretli bir tacir gibi davranmamasından ortaya çıkan zararları da davalı konumundaki müvekkiline yüklemesinin doğru ve yerinde olmadığını, ... sayılı dosya ile başlatılan 01.03.2018 tarihli Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi'nin cezai şartlarına dayanılarak yapılmış olan takibe itirazlarının haklı olduğunu , müvekkiline karşı açılmış bulunan haksız ve mesnetsiz olduğunu beyanla ,davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda ;" davacı işyerinde 01.02.2016 tarihli iş aktine göre en son aylık (67.500 TL) üzerinden çalışmakta olduğu davacı işverenlikçe, sözleşmede açıkça yazılı olmasına rağmen doktor davalıya 2018 yılına ait ekim - kasım ve aralık aylarına ait maaşlarının kendisine ödenmediği ve birikmiş hak ve alacaklarının da halihazırda kendisine ödenmemiş olduğu taraflar arasındaki iş sözleşmesi gereğince davacı hastanede Tam Zamanlı Doktor olarak çalışan davalıının çalıştığı,

emeğini ve mesaisini verdiği aylara ait maaşlarının ödenmemesi üzerine haklı sebebe dayanarak Bakırköy (...) Noterliği'nin 27.12.2018 tarihli ( ... ) yevmiye nolu ihtarnamesi ile akdin haklı olarak fesh etmiş olduğu, aslında huzurdaki davamızın temelini oluşturan ihtilafın taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin feshinde davacının kusurlu olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan ayrıca Davalının, bu aykırılık nedeniyle Sözleşmenin 12.1 maddesi çerçevesinde ise Davacıya aykırılığın giderilmesi için ihtarname keşide ederek aykırılığın yedi gün içerisinde giderilmesini talep etmesi gerektiği,

bunu yapmamasının sözleşme hükümlerine aykırılık oluşturduğu ve davalının fesih işlemini belirlenen sürelerde gerçekleştirmediğini gösterdiği ve davalının bu işleminin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazlar da söz konusu maaş bedelinin 3 aydır ödenmediği ve bu aykırılık için söz konusu sürenin beklenmesinin davalıdan beklenmesinin faydası olmadığı ve fesihten sonra da davacının bu ödemeyi yerine getirerek fesih sebebini ortadan kaldırabileceği gerçeği karşısında davacının bu yöndeki itirazı ve bilirkişi heyetinin bu tespiti aykırılığın türü edimin ifa imkanı dikkate alınarak yerinde görülmemiştir. sonuç olarak Fesih durumunda

davalının cezai şart ödemesi için Sözleşmenin 12.3 maddesi uyarınca feshin haklı neden bulunmaksızın gerçekleştirilmesi gerektiğinden davalının fesih nedeninin haklı olarak değerlendirilmesi gerekmiş olup tarafların arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde cezai şarta hak kazanılamayacağı dikkate alınarak tüm bu nedenlerle;

davanın reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmaması " şeklindeki gerekçe ile davanın reddine ve davalının da kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir.Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonucunda 10/10/2022 tarih ve 2021/2629 Esas, 2022/2619 Karar sayılı ilamla.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacı şirket ile davalı şirket arasında " Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Sözleşmesi" imzalanmıştır.

Anılan sözleşmeyi davalı şirketi temsilen tek yetkili temsilcisi olan diğer davalı ... bu sıfatla imzalamıştır.Dolayısı ile ,davaya konu sözleşmenin tarafları davacı ve davalı şirketlerdir.Bu sebeple ,sözleşme bu tüzel kişilikler arasında hak ve borçlar doğuracaktır.Sözleşmenin kurulması gibi ,fesih yetkisinin de şirketlere ait olacağı kuşkusuzdur.

Bu sebeple ,davalı gerçek kişinin şahsı adına davacı şirkete keşide ettiği ihtarnamenin sözleşmenin haklı sebeple feshi sonucunu doğurması hukuken mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Taraf şirketler arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler ” hükmünün yer aldığı, bu hükme uygun şekilde teminatsız fesih yolunun somut olayda kullanılmadığı açıktır. Sözleşmenin 4.2.

Maddesine uygun bir feshin davalı şirketçe yapılmadığı, davalı tarafça sözleşme devam ederken ve sözleşmenin 12.1.maddesine uygun olarak 7 gün süre vermek suretiyle aykırılık varsa giderilmesi konulu ihtarname de çekilmediği, bu durumda sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket iş bu sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç ve ya gereği gibi yerine getirmezse veya sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse ve ya iş bu sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse,

sağlık kuruluşunun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1 yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamı tutarındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın sağlık kuruluşuna ödeyecektir.” hükmünün uygulanması gereklidir .Zira , bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin davalı şirket tarafından görevlendirilecek doktor/doktorlar tararfından sunulacağı hususu kararlaştırımış iken,davalı doktor aracılığıyla artık hizmetin yerine getirilmesinin sözkonusu olmadığı,

davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığı dosyadaki kayıt ve belgeler ile anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 12.3. maddesinde ;"Sağlık Kuruluşu'nun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine 2. Sırada belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son I(bir) yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar, ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın Sağlık Kuruluşu'na ödeyecektir.

Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır. Böyle bir durumda Sağlık Kuruluşu yasağa aykırı davranışa son verilmesini (aynen ifayı) ve uğradığı diğer zararları talep hakkına sahip olacaktır. ..." düzenlemesi bulunduğu, bu durumda ,davacı yönünden sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep hakkı doğmuş olup, sözleşmenin "Bu cezai şart,

şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır " hükmü uyarınca ,Ticaret Sicil kaydına göre şirket müdürü olan davalı ...'in de cezai şarttan sorumlu olduğu açıktır.Bu durumda mahkemece yapılacak iş,taraf şirketlerce imzalanan sözleşmeninin "EK 2 " "HAKEDİŞ HESABI" başlıklı bölümü uyarınca hesaplanacak cezai şartın miktarının tesbiti yönünden ,bilirkişi kurulundan ek rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,dosyadaki delillerin ve sözleşme hükümlerinin yanlış değerlendirilerek verilen kararın, eksik incelemeye dayalı ve usul ve hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla ,davacının istinaf başvurusunun kabulü ile,

kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda;Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde“Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler” hükmünün yer aldığı görülmüştür.Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket,

iş bu Sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç veya gereği gibi yerine getirmezse veya Sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse veya iş bu Sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse, Sağlık Kuruluşu’nun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1(bir) yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar,

ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın Sağlık Kuruluşu’na ödeyecektir.” hükmü dikkate alınarak bilirkişilerden ek rapor alınması karar verilmiştir.Taraf şirketlerce imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğindeki “Ek-2” “hakediş Hesabı” Na Göre Davalı ...

Şti tarafından tanzim edilen davacı tarafından yasal defterlere kaydedilen son 1 yıllık 12 adet hizmet faturaları toplamının 791.413,20 -TL olduğu,Davacının davalıdan taraflar arasında imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi’nin 12.3’üncü maddesi ve sözleşmenin eki niteliğinde “ek-2” “hakediş Hesabı” na göre davacı şirketin 791.413,20-TL cezai şart talep edebileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan 04.11.2020 tarihli Bilirkişi Heyet Raporunun 15. Sayfasında yapılan hesaplamalar sonucu sonuç bölümünde davacı şirket tarafından, davalı ...ŞTİ’ne 202.500,20 -TL eksik ödeme yapıldığı dikkate Mahsup yenilik doğuran bir hakkın kullanılması olmayıp sadece alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Burada ayrı ve müstakil iki alacak bulunmamaktadır.

Mahsup savunmasını, alacak miktarının indirilmesinde yararı olan herkes ileri sürebilir ve borcu sona erdiren durum olması nedeniyle hâkim tarafından resen nazara alınır.

(Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarihli ve 2017/15-496 Esas, 2021/208 Karar ile 26.04.2022 tarihli ve 2017/(23)6-873 Esas, 2022/605 Karar sayılı kararları) tespitinin yapıldığı dikkate alınarak davalının alacağı resen mahsup edilerek bu durumda itirazı iptali istenen 03.07.2019 tarihli ... sayılı dosyasındaki asıl alacak miktarından bakiyenin tenzil edilerek (791.413,20 - 202.500,20 =) 588.913,00 -TL’lik kısmı için takibin devamına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle ;Davanın Kısmen KABULÜ ile.

Davalıların ... sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZLARININ İPTALİ İLE takibin 588.913,00-TL alacak yönünden DEVAMINA, Davacının fazlaya ilişkin alacak isteminin REDDİNE,Şartların oluşmaması sebebiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,Davalıların şartları oluşmayan kötü niyet tazminatı taleplerinin REDDİNE, karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalılar vekili istinaf etmiştir.1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde; istinaf mahkemesi kararı sonrası alınan 22.05.2023 tarihli bilirkişi ek raporuna karşı sundukları somut itirazların nedensiz olarak dikkate alınmadığı,

bilirkişiler tarafından sunulan 22.05.2023 tarihli Bilirkişi Ek Raporunun "Sonuç Ve Kanaat" başlıklı bölümünün C bendinde. "Raporumuzun değerlendirme bölümünde ve önceki bilirkişi raporlarında taraf şirketlerce imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi vesözleşmenin eki niteliğindeki “EK-2” “Hakediş Hesabı” na göre davalı ....

Şti tarafından tanzim edilen davacı tarafından yasal defterlere kaydedilen son 1 yıllık 12 adet hizmet faturaları toplamının 791.413,20 -TL olduğu," denilerek,D bendinde ise.

"Davacının davalıdan taraflar arasında imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi'nin 12.3'üncü maddesi ve sözleşmenin eki niteliğinde “EK-2” “HAKEDİŞ HESABI” na göre davacı şirketin 791.413,20-TL cezai şart talep edebileceği," denilerek, haklılıklarının teyit edildiğini ,ancak Bilirkişi Ek Raporunda.

Bölge Adliye Mahkemesi kararına ve Yerel Mahkemenin 23.11.2022 tarihli Tensip Tutanağının 2 numaralı ara kararına aykırı olarak yapılan mahsup işlemine taraflarınca itiraz edildiğini, zira bilirkişilerin yetkilerini aşarak Yerel Mahkeme kararlarına aykırı olacak şekilde dava konusu olmayan /henüz yargılaması bir başka mahkemede devam eden bir alacak iddiasını davalılar lehine mahsup konusu yapmış olduklarını,bu durum usul ve yasalara aykırı olduğunu, yapılacak bilirkişi incelemesinin kapsamının açıkça belirlemiş olduğunu,bu kapsam dışında ve Yerel Mahkemece yapılan görevlendirme dışında inceleme yapılmasının usul ve yasalara aykırı olduğu,

bu hususlara ilişkin olarak yaptıkları itirazların mahkemece dikkate alınmadığını,Yerel Mahkemece bu hususun önemle dikkate alınması ve henüz yargılaması devam etmekte olan bir alacak iddiasının davalılar yararına mahsup konusu yapılması ve hatta mükerrer tahsilat yolunun açılması son derece yanlış olduğunu,

Yerel Mahkemece davanın ve dava dilekçesindeki tüm taleplerin kabulüne karar verilmesi gerekirken ,davanın kısmen kabulüne ve alacağın likit-hesaplanabilir olmasına ,koşulları mevcut olmasına rağmen icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin hatalı olduğu,bu sebeplerle ,kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;davanın temelini oluşturan vakıa taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin iş akti ve işveren - işçi statüsünden kaynaklandığı ve işçinin iş aktini haklı fesh etmesi nedeniyle buna karşılık zarara uğradığı iddiasıyla açılmış

haksız ve ve mesnetsiz iddialara dayalı bir tazminat davası olduğu, huzurdaki davanın hiçbir şekilde 2 tacir şirket arasındaki ihtilaf olmadığı ve bu nedenle de herşeyden önce yerel mahkemenin davayı görev yönünden reddetmesi gerekmekteyken aksi yöndeki görüşünün d hatalı olduğu,

huzurdaki davanın temeline dayanak olan sözleşme , her ne kadar ticari bir sözleşmeymiş gibi talepte bulunulmaktaysa da , mevcut sözleşmenin aslında açık ve net olarak iş akti olduğu ve işveren hastane ile işçi statüsündeki doktor arasında yapılmış iş sözleşmesi olduğunun açık ve net olduğu,davacı taraf hastane ve işveren statüsünü taşıdığı gibi, davalı müvekkili doktorun da hastaneye bağlı çalışan doktor olarak, sözleşmesel süreç içerisinde tüm mesaisini davacı hastanede harcamış ve sabah 08.30- akşam 18.00 arası doktor olarak çalışmış olduğu,

iş akti ile ilgili ihtilafların da yerel mahkemenin görev alanına girmediği ve görevin tamamen Bakırköy İş Mahkemeleri'nin görev alanına girdiğinin aşikar olduğu, her ne kadar ilk derece mahkemesi görev itirazımızı yargılamanın hiçbir aşamasında değerlendirmemiş ve görevle ilgili karar vermemiş ise de, huzurdaki dava da vaki kabule göre de sözleşmeler hukukunun temel ilkelerini de göz ardı ederek maaş ödemesinine dair asli sözleşmesel edimini yerine getirmeyerek açıkça mağdur ettiği davalı mevkiindeki tüm mesaisinin kendi çalıştırdığı hastanede harcayan doktora kusur yükleyerek anılan şekilde hüküm vererek tazminat ödemeye mahkum ettiğini,

yargılama aşamasında toplanan delillerden ve yapılan bilirkişi incelemelerin den de anlaşıldığı üzere gerek davalı doktor işçi müvekkilinin açmış olduğu iş davası ve gerekse huzurda açılan davanın temelindeki iş sözleşmesinin davacıya düşen maaş ödeme yükümlülüğünü yerine getirmediği ve asli edimini yapmadığı açık ve net olup , herşeyden önce huzurdaki davayı açmakta hukuki menfaati olmadığı gibi sözleşmenin feshinde asli kusurlu tarafın kendisi olduğunun açık olduğu,

taraflar arasındaki mevcut iş aktinin, maaşların ödenmemesi nedeniyle haklı ve yerinde fesh edilmesi çerçevesinde de davalı doktora herhangi bir kusur yüklenemeyeceği sabit olup, işveren statüsündeki davacı hastanenin her şeyden önce kendine ait sözleşmesel yükümlülüğü olan, yanında çalışan doktorun maaşını eksiksiz ve tam ödemesi gerektiği ve bu noktada da basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiği ve asli kusurun kendi üzerinde olduğu, kendi kusurundan kaynaklanan basiretli bir tacir gibi davranmamasından ortaya çıkan zararları da davalı mevkiindeki müvekkiline yüklemesinin doğru olmadığı,

davalı doktor müvekkilinin, davacı hastaneyle arasındaki iş ilişkisi ve iş sözleşmesi kapsamında kendi edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini ,kaldı ki, taraflar arasındaki sözleşmelerin hiçbir yerinde müvekkiline edim olarak hastanenin Hematoloji bölümünün kapanmaması anlamında sorumluluk yüklenemeyeceği gibi, hayatın olağan akışı çerçevesinde de bir doktorun, hastanenin ilgili bölümünün kapanmasına "yalnızca işten ayrılarak" sebep olabileceğinin düşünülmesine imkan bulunmadığı,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca,

ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda;dava,itirazın iptali talebine ilişkindir.Davanın dayanağı olan... sayılı takip dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı- borçlular aleyhine 03/07/2019 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalı borçlu ...'e ödeme emrinin 12/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirkete gönderilen tebligatın tanınmadığı gerekçesiyle bila tebliğ iade edildiği, davalı borçluların vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde borcun tamamına, fer'ilerine ve icra takibine itirazı üzerine ilamsız takip durmuştur.Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;

davacı şirket (Sağlık Kuruluşu olarak sözleşmede yer almaktadır) ile davalı Şirket arasında "01/03/2018 tarihli Hizmet Karşılığ' İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi" imzalanmıştır.Davalı gösterilen gerçek kişi-doktor, sözleşme imzalayan bu şirketin tek yetkili temsilcisi olup, şirketi temsilen sözleşmeyi imzalamıştır.

İş bu davanın konusunun ,sözkonusu sözleşme hükümlerine göre cezai şart alacağına ilişkin olduğu ,davacı şirket ile davalı gerçek kişi doktor arasındaki ,iş akdinden veya işçilik alacaklarından kaynaklanan bir uyuşmazlığa ilişkin bulunmadığı,genel hükümlere göre görülmesi gerekli bir talebe ilişkin olduğundan ,mahkeme görevli olduğundan davalı tarafın Görev hususundaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Dairemizin kaldırma kararında açıkça belirtildiği üzere ;Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; davacı şirket ile davalı şirket arasında "Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Sözleşmesi" imzalanmıştır. Anılan sözleşmeyi davalı şirketi temsilen tek yetkili temsilcisi olan diğer davalı ... bu sıfatla imzalamıştır.Dolayısı ile ,davaya konu sözleşmenin tarafları davacı ve davalı şirketlerdir.Bu sebeple ,sözleşme bu tüzel kişilikler arasında hak ve borçlar doğuracaktır.

Sözleşmenin kurulması gibi ,fesih yetkisinin de şirketlere ait olacağı kuşkusuzdur.

Bu sebeple ,davalı gerçek kişinin şahsı adına davacı şirkete keşide ettiği ihtarnamenin sözleşmenin haklı sebeple feshi sonucunu doğurmasının hukuken mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.Taraf şirketler arasında imzalanan sözleşmenin 4.2. maddesinde “Taraflar en az 30 gün önceden fesih bildiriminde bulunmak suretiyle işbu Sözleşme’yi diledikleri zaman tazminatsız olarak feshedebilirler ” hükmünün yer aldığı, bu hükme uygun şekilde teminatsız fesih yolunun somut olayda kullanılmadığı açıktır.

Sözleşmenin 4.2.

Maddesine uygun bir feshin davalı şirketçe yapılmadığı, davalı tarafça sözleşme devam ederken ve sözleşmenin 12.1.maddesine uygun olarak 7 gün süre vermek suretiyle aykırılık varsa giderilmesi konulu ihtarname de çekilmediği, bu durumda sözleşmenin 12.3. maddesinde “Şirket iş bu sözleşme ile yükümlendiği edimlerini hiç ve ya gereği gibi yerine getirmezse veya sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederse ve ya iş bu sözleşme devam ederken haklı bir neden olmaksızın Sözleşmeyi süresinden önce feshederse,

sağlık kuruluşunun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine E-2’de belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son 1 yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamı tutarındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın sağlık kuruluşuna ödeyecektir.” hükmünün uygulanması gereklidir .Zira , bu sözleşme uyarınca davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin davalı şirket tarafından görevlendirilecek doktor/doktorlar tararfından sunulacağı hususu kararlaştırımış iken,davalı doktor aracılığıyla artık hizmetin yerine getirilmesinin sözkonusu olmadığı,

davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığı dosyadaki kayıt ve belgeler ile anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 12.3. maddesinde. "Sağlık Kuruluşu'nun maruz kalabileceği her türlü zarara ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla kendisine 2. sırada belirlenen usulde hesaplanarak ödenen son I(bir) yıllık hak ediş fatura bedelleri toplamındaki ceza-i şartı hiçbir ihtar, ihbar ve mahkeme kararına gerek olmaksızın Sağlık Kuruluşu'na ödeyecektir.

Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır.

Böyle bir durumda Sağlık Kuruluşu yasağa aykırı davranışa son verilmesini (aynen ifayı) ve uğradığı diğer zararları talep hakkına sahip olacaktır. ..." düzenlemesi bulunduğu, bu durumda ,davacı yönünden sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep hakkı doğmuş olup, sözleşmenin " Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır " hükmü uyarınca ,Ticaret Sicil kaydına göre şirket müdürü olan davalı ...'in de cezai şarttan sorumlu olduğu açıktır.Mahkemece kaldırma kararından sonraki yargılamada alınan bilirkişi heyeti ek raporunda özetle;;

''Raporumuzun değerlendirme bölümünde ve önceki bilirkişi raporlarında taraf şirketlerce imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğindeki “EK-2” “HAKEDİŞ HESABI” na göre davalı...

ŞTİ tarafından tanzim edilen davacı tarafından yasal defterlere kaydedilen son 1 yıllık 12 adet hizmet faturaları toplamının 791.413,20 -TL olduğu, Davacının davalıdan taraflar arasında imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi’nin 12.3’üncü maddesi ve sözleşmenin eki niteliğinde “EK-2” “HAKEDİŞ HESABI” na göre davacı şirketin 791.413,20-TL cezai şart talep edebileceği, 04.11.2020 tarihli Bilirkişi Heyet Raporunun 15. Sayfasında yapılan hesaplamalar sonucu sonuç bölümünde davacı şirket tarafından, davalı ...

ŞTİ’ne 202.500,20 -TL eksik ödeme yapıldığının tespitinin yapıldığı, bu durumda itirazı iptali istenen 03.07.2019 tarihli ... sayılı dosyasındaki asıl alacak miktarından bakiyenin tenzil edilerek (791.413,20 - 202.500,20 =) 588.913,00 -TL’lik kısmı için takibin devamına karar verilmesinin Mahkeme’nin takdirinde bulunduğu'' şeklinde görüş bildirilmiştir.Taraf şirketlerce imzalanan Hizmet Karşılığı İş Ortaklığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi ve sözleşmenin eki niteliğindeki “EK-2” “HAKEDİŞ HESABI” na göre davalı ...

LTD.

ŞTİ tarafından tanzim edilen davacı tarafından yasal defterlere kaydedilen son 1 yıllık 12 adet hizmet faturaları toplamının 791.413,20 -TL olduğu hesaplanmıştır.Bilirkişi kurulunun mahsup işlemi yönünden ;dava itirazın iptaline ilişkin olup,sözkonusu davada takip tarihi itibarıyla borç miktarının tesbit edilmesi gerektiğinden ,bu sebeple davacı şirketçe ,davalı şirkete yapılan eksik ödemelerin borç miktarının tesbitinde dikkate alınması gerektiğinden,bilirkişi heyetince tenzil suretiyle yapılan hesaplama şeklinde hata bulunmadığı,

davacı tarafın istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, diğer yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması;

başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda ,alacak hesaplama gerektirdiğinden ve likit olmadığından davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Davacı tarafın bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.Dairemizin kaldırma kararında ,sözleşme hükümleri uyarınca;davalı Sağlık Kuruluşu bünyesinde yerine getirilmesi gereken hizmetin davalı şirket tarafından görevlendirilecek doktor/doktorlar tararfından sunulacağı hususu kararlaştırımış iken,davalı doktor aracılığıyla artık hizmetin yerine getirilmesinin sözkonusu olmadığı,

davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığının dosyadaki kayıt ve belgeler ile anlaşıldığı, davacı yönünden sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep hakkı doğmuş olup, sözleşmenin "Bu cezai şart, şirket yetkili müdürlerini de kapsayacaktır " hükmü uyarınca ,Ticaret Sicil kaydına göre şirket müdürü olan davalı ...'in de cezai şarttan sorumlu olduğu hususları tesbit edilmiş olmakla,davalıların istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Bu sebeplerle , mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,

davacının ve davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının ve davalıların istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,Davacıdan alınması gereken 615,40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 427,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 187,80 TL'nin davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,Davalılardan alınması gereken 40.228,65- TL karar ve ilam harcından,

02/06/2025