İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/429 K.2024/3269

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı şirektin ... Mah. ... Sok. No:...

Beyoğlu/İstanbul adreste Restaurant olarak kullanılan iş yerini uzun yıllardan beri kiracı olarak işlettiğini, davacı şirketin işletmecisi olduğu iş yerinin ... hizmet numaralı elektrik aboneliği bulunduğunu davacının kiracı olarak iş yerini açtığı tarihten günümüze kadar tüm faturalarını zamanında ve eksiksiz olarak ödediğini, davalının saha çalışanlarının 23/06/2022 tarihinde davacının iş yerine geldiğini ve davalının kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle davalı şirket aleyhine tutanak tanzim edildiğini ve davalıya herhangi bir belge vermeksizin gittiklerini, davalı çalışanlarının tuttuğu tutanağın ne olduğu, kaçak kullanımın olmadığı,

hangi gerekçe ile kaçak kullanım olduğu iddiasında olduklarını davacının defalarca sormasına rağmen çalışanlar davacı şirket yetkilisine herhangi bir cevap vermediğini ve iş yerini terk ettiğini, bu olaydan sonra İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün...

E sayılı dosyasından 247.492,36 TL Kaçak Kullanım Bedeli + 3.275,15 TL Gecikmiş Faizi + 589,53 TL KDV olacak şekilde toplamda davacı aleyhine 251.357,04 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı şirket çalışanlarının davacının iş yerine gelerek davacının elektriğini kestiğini ve davacının iş yeri müşterilerle doluyken davacıyı elektriksiz bıraktığını ileri sürerek davacı şirketin davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası için haciz baskısı altında ve elektriğin kesilmesi tehdidi altında davacı tarafından ödenen 74.650,00 TL'nin davalı kurumdan istirdatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin dava dilekçesinde davacının kaçak elektrik kullanmadığını iddia ettiğini, söz konusu iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacının daa açmakta hukuki yararı bulunmadığını, davalı şirket çalışanlarınca 07.10.2020 tarihinde tanzim edilen ... seri numaralı tutanakta davaya konu tesisatta abonenin sayacın giriş kompakt şalterinin arka tarafından harici hat çekmek sureti ile kaçak kullandığının tespit edildiğini,

daha sonra davalı şirket çalışanlarınca 23.06.2022 tarihinde yapılan tespitte sayacın 'R' ve 'S' fazlarında bulunan akım trafolarının gerilim uçlarının bağlı olmadığı ve sayacın bu fazlarda kayıt yapmaz hale getirildiğinin tespit edilerek davacı hakkında ... seri numaralı kaçak elektrik kullanımı tespit tutanağı tutulduğunu, dava konusu edilen fatura ve kaçak tutanaklarının hukuka tamamen uygun olduğunu, davacının iddialarının yasal dayanaklarının bulunmadığını beyan ederek davanın reddine, reddolunan meblağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere davacı hakkında kötü niyet tazminatına,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, davacının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

E sayılı icra dosyası nedeni ile borçlu olduğu miktarın 37.374,19 TL (36.680,78 TL asıl alacak, 587,64 TL gecikmiş gün faizi, 105,77 TL faizin kdv si) toplam alacağa ilişkin olduğunun, kalan kısma yönelik olarak borçlu olmadığının tespitine, 37.275,81 TL'nin istirdadı ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, şeklinde karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı,davacı vekili ve davalı vekili istinaf etmiştir.1- Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle; davanın konusunun; müvekkilinin henüz ödemediği kısım yönünden menfi tespit, ödediği kısım yönünden ise istirdat şeklinde olduğu, dolayısıyla, burada 2 tane birbirinden bağımsız dava bulunduğu, Mahkemece, müvekkilinin henüz ödemediği kısım yönünden müvekkilin borçlu olmadığı, ödediği 7.275,81 TL'lik kısmın ise istirdadına karar verilmiş olduğunu, Mahkemece hem Menfi Tespit Talebimizin kabulüne karar verilmiş hem de istirdat talebinin kısmen kabul edildiği,

bu nedenle, hem menfi tespit yönünden hem de istirdat talebi yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek bir vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, diğer yandan Müvekkilinin bu zamana kadar tüm faturalarını zamanında ve düzenli olarak ödediği ve kaçak herhangi bir kullanımı olmadığı,bu nedenle,

müvekkilinin hangi gerekçe ile kaçak elektrik kullanımına tabi tutulduğu heyet şeklindeki bilirkişilerden rapor alınarak denetime elverişli rapor tanzimi sonrasında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken "hangi gerekçe ile" müvekkilinin kaçak elektrik kullandığına dair denetime elverişli olarak tespiti yoluna gidilmeden karar verildiği, bu sebeple kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.

2- Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, bilirkişinin yaptığı hesaplamanın kabul edilemez olduğu , zabıtta iki kaçak şekli bulunduğu, kaçak tahakkuk hesabında zabıt tarihinde R 42 Amper ve S 9 Amper ve T 10 Amper ölçüldüğüne göre ( 42+9/10=5,1 ) sayaca 5,1 oranında eksik kayıt yaptırıldığı,

bilirkişinin önce bunu hesap etmeli ve 25 tahakkuk çarpanı ile 5,1 eksik kayıt oranını kattığında nitelikli kaçak tüketiminin 30217 kWh olarak hesap edilmesi ,sonrasında (2665-2428)X25=5925 kWh kesik kullanımdan hesaplanan usulsüz kullanımı dahil ederek 30217 - 5925 = 36142 kWh kaçak hesap etmeli ve ceza katsayısını da 2,0 olarak alması gerektiği, bu şekilde mevzuata uygun olarak müvekkili şirket tarafından yapılan tespit ve tahakkukun doğru olup karşılığının 247.492,36-TL. olduğu, rapora yönelik itirazlarının mahkemece değerlendirilmediği,

diğer yandan istirdat talebi yönünden davacının borçlu bulunmadığı bir parayı ,icra tahdidi altında ödediğini ispatlaması gerektiği, bu koşulların somut olayda ispatlanamadığı, kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , menfi tesbit -İstirdat talebine ilişkindir. Davanın dayanağı olan İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasının incelenmesinde, davalı alacaklı tarafından davacı borçlu aleyhine kaçak elektrik kulamından kaynaklanan 247.492,36 TL kaçak elektrik bedeli, 3.275,15 TL gecikmiş gün faizi, 589,53 TL faizin Kdvsi olmak üzere toplam 251.357,04 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre.

Davacı şirket, abone olup ... seri numaralı sayaçtan elektrik enerjisi kullandığı, davalı şirket görevlilerince 23.06.2022 tarih ve H/544429 sayılı kaçak elektrik tutanağıyla sayacın R ve S fazlarının uçlarını çıkartarak sadece S fazından kayıt yapmasına neden olduğu gerekçesiyle tutanak düzenlendiği ve bu tutanağa istinaden 04.07.2022 son ödeme tarihli ve 247.492,36 TL tutarlı elektrik faturası tanzim edildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yargılamada alınan elektrik mühendisi bilirkişi raporunda. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesinde; ”Perakende satış sözleşmesi mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin eksik tespit edilmesi kaçak elektrik tüketimi olarak kabul edildiğinden” dava konusu olay kaçak elektrik tüketimidir.

Yargıtay Kararlarında da dağıtım şirketinin iki elemanının tanzim ettiği kaçak elektrik tutanağının davalının kaçak elektrik kullandığının kanıtı için yeterli olduğu belirtildiğinden davacı şirketin kaçak elektrik kullandığı kabul edilmiştir.Dava konusu, 04.07.2022 son ödeme tarihli ve 247.492,36 TL tutarlı elektrik faturası, ... seri numaralı sayacın 27.05.2022-23.06.2022 arasında 27 günde kaydettiği 5925 kWh tüketime ilişkin fatura ile aynı dönemde sayacın R ve S fazlarının kayıt yapmaması nedeniyle davalı şirket tarafından tanzim edilen kaçak tüketim faturasından oluşan bileşik bir faturadır.

Sayacın 27.05.2022-23.06.2022 arasında kaydettiği 5925 kWh tüketime ilişkin aşağıda hesaplanacak bedelde bir tartışma söz konusu olmaması gerektiğinden davacı şirketin ödeme yükümlülüğü vardır.

Ancak, davalı şirketin 27.05.2022-23.06.2022 arasında R ve S fazlarında kaydedilmeyen kaçak tüketimin miktar ve bedel hesabı hatalı olduğundan, Sayaç 27.05.2022-23.06.2022 arasında (2665-2428)x25= 5925 kWh tüketim kaydetmiş olup bu tüketim 27günx30 kWh/gün= 810 kWh düşük tarife, 5115 kWh yüksek tarifeden hesaplanmıştır. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin Madde-44.

“Tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre, hesaplanır” hükmü gereğince Tutanak tanıklarınca tespit edilmiş olan kurulu güç 25,5 kW, davacı şirket, Catering Firması olduğundan ortalama günlük çalışma saati 21 saat, kaçak kullanım süresi 27.05.2022-23.06.2022 arasında 27 gün olduğundan; kullanılan elektrik enerjisi 25,5kW×0,6×21saat×27 gün=8675,1 kWh olarak tespit edilmiştir.

Sayacın kaydettiği tüketim tenzil edilirse kaçak olarak kullanılan elektrik enerji miktarı (8675,1-5925)kWh= 2750,1 kWh olarak bulunmuştur. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 46. Maddesi gereğince.

Kaçak elektrik tükettiği tespit edilen tüketicinin, hesaplanan 2750,1 kWh tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik tükettiği tarihte uygulanmakta olan tarifenin 2 katıyla kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanmış, bu tüketim 27günx30 kWh/gün= 810 kWh düşük tarife, 1940,1 kWh yüksek tarifeden hesaplanmıştır.

Hesaplanan faturaların toplam tutarı 19.595,67 TL+17085,11 TL= 36.680,78 TL olup, gecikme zammı 6183 sayılı kanunun 51.maddesi gereğince faturaların son ödeme tarihlerinden icra takip tarihine kadar (04.07.2022-27.07.2022) geçen 23gün süre için %30 yıllık zam oranı üzerinden (36680,78 TL/1,18)×30x23gün/(36500)= 587,64 TL ve gecikme zammının %18 oranındaki KDV’si 587,64 TL×0,18= 105,77 TL olarak hesaplanmıştır.

Davacı şirket, dosya borcuna mahsuben 15/08/2022 tarihinde davalı şirketin ... IBAN numaralı hesabına "İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün “... sayılı dosyası için haciz baskısı" açıklamasıyla 74.650,00 TL ödeme yapmıştır. Dava ,menfi tesbit talebine ilişkin olmakla,davanın niteliği gereği ispat yükü davacıdan alacaklı olduğunu iddia eden davalı -alacaklı taraftadır. Kaçak tutanaklarının hukuki bağlayıcılığı hususunun incelenmesinde.

Davaya konu tutanağın, bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu tartışmasız olan davalı şirkette hizmet akdiyle çalışan görevliler tarafından düzenlenmiş olduğu gözetildiğinde, 6100 sayılı Kanun'un 204. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan belgelerden olmadığı tartışmasızdır.

Eş söyleyişle, kaçak elektrik tutanağı, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden değildir. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 21.10.2021 tarihli ve 2021/4894 E., 2021/10580 K. sayılı kararı da aynı yöndedir.) Dosyadaki delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacının abone olduğu ve adına kayıtlı sayaç bulunduğu, ancak 23.06.2022 tarih ve H/544429 sayılı kaçak elektrik tutanağına,ibraz edilen fotoğraflara göre, sayacın R ve S fazlarının uçlarının çıkartılarak sadece S fazından kayıt yapmasına neden olunduğu,

kayıtlı sayacın muhafazasının davacının yükümlülüğünde olduğu , işyerinin fiilen davacı şirket tarafından kullanıldığı ,bu durumda sayaca müdahale ile eksik tüketim kaydı suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının kabulünde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yargılamada alınan bilirkişi raporunun Elektrik Pivasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ilgili maddelerine ulgun olarak hazırlandığı ve denetime elverişli olduğu,böylece hükme esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla ,tarafların sübuta yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Dava menfi tesbit davası olarak açılmış olup,yargılama sırasında davacı tarafça ödeme yapıldığı ,davanın bu sebeple fazla ödendiği tesbit edilen kısım yönünden kendiliğinden istirdat davasına dönüştüğü anlaşılmakla,davalının bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.

Davacı tarafın vekalet ücretine ilişkin istinaf talebi yönünden; dava menfi tesbit olarak açılmış ve kısmen istirdat davasına dönüşmüş olduğundan,vekalet ücretinin tamamının dava değeri üzerinden belirlenmesi ve AAÜT uyarınca tek vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve hukuka aykırılık bulunmadığından davacının bu husustaki istinaf talebi de yerinde görülmemiştir.

Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı ve davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R