İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/897 K.2024/3185

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirket çalışanlarının müvekkili şirkete ait "Esenyurt, ..." adresindeki ... ve restaurant isimli işyerine gelip panoya bakacaklarını söylediklerini, bayrak sebebiyle mekan sahibi ve bir çok çalışanın orada olmadığını, anahtarın da kendilerinde bulunmadığını, bunun üzerine ... çalışanlarının savcılık izni ile elek- trik panosunu açtıklarını ve kaçak elektrik kullanıldığından bahisle ... nolu tutanağı düzenlen- diklerini, bilahare iş bu tutanak gereğince 314.215,12 TL ve 216.434,83 Tl bedelli faturaların tahak- kuk olunduğunu, söz konusu tutanağın usulsüz, eksik ve kötü niyetli olarak düzenlendiğini,

tutanağın ezbere doldurulduğunu, ...'nın Arife günü yağan olağan dışı yağmur nedeniyle müvek- kili şirketin işlettiği panoda tadilat çalışması yapıldığını, elektrik ustasının elektrik panosunda yaşanan aksaklığın panonun su almasından kaynaklanabileceğini söyleyerek panoya müdahalede bulunduğunu, babasının hastaneye kaldırıldığı haberini alan ustanın tam olarak işini bitirmediğini, kablolarda bu nedenle bir değişiklik olabileceğini, bahsedilen elektrik ustasının mahkemece dinlenilmesi halinde bu durumun aydınlanacağını, tutanak öncesi ve sonrasında düzenlenen faturaların aylık 500,00 TL - 800,00 TL civarında olduğunu beyanla,

öncelikle dava konusu faturalar nedeniyle müvekkili hakkinde başlatılacak takibin tedbiren durdurulmasını, yargılama sonunda müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; yetki, zamanaşımı, hak düşürücü süre yönünden itirazlarının bulunduğunu, huzurdaki dava açılmadan önce arabuluculuk sürecinin işletilmediğini, dava konusu adreste kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından 11.07.2022 tarihinde yapılan kontrolde;

... numaralı sayacın faz giriş-çıkış kablolarını sayaca girmeden direkt bağlı olarak enerji kullanıldığı tespit edilerek davacı adına... seri numaralı tutanağın tanzim edildiğini, ilgili tutanağa istinaden davacının tüketim kayıtları incelendiğinde 12.04.2022- 11.07.2022 tarihleri arasında 45892 kWh karşılığı 314.315,12 TL kaçak tahakkuk ve 122765 kWh karşılığı 216.434,83-TL kaçak ek tahakkuku yapıl- dığını, işbu dilekçe ekinde sunulan diğer tespit tutanakları davacının mükerrer kaçak kullanıcısı olduğunu ve kaçak kullanımını alışkanlık haline getirdiğini ispatladığını,

fatura hesaplamasının Elek- trik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında ve kaçak elektrik tari- fesinden yapıldığını, tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davacının davasının KISMEN KABULÜNE; davacının, dava konusu yapılan ve davalı şirket tarafından düzenlenen 25/07/2022 son ödeme tarihli ... nolu faturadan dolayı 207.634,93-TL.

25/07/2022 son ödeme tarihli 101349 nolu ek tahakkuk faturasından dolayı 157.942,96-TL borçlu olduğu, bakiye 165.072,06-TL borçlu olmadığının TESPİTİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine," karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde;Yerel mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda, mü- vekkili firmada kullanılan cihazların güçlerinin gerçeği yansıtmadığını, müvekkil firmanın elektrik sözleşmesinde ticarethane grubundan olup,8 saat üzerinden hesaplama yapılmadığını, hesaplamaya esas elektrik tüketim gün ve saatinin, sayı verilerinin fazla olduğunu,

yerel mahkemeden ısrarla keşif talep etmelerine rağmen keşif talebinin reddedildiğini, dosyaya sundukları uzman raporundaki tespit- ler ile bilirkişi raporu arasında çok farklılıklar bulunduğunu, bilirkişinin yerinde inceleme yapmadan varsayımlar üzerinden rapor hazırladığını beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, davacının kaçak elektrik tüketiminin dosyaya ibraz olunan tutanak, kurum kayıtları ve bilirkişi raporları ile sabit olduğunu,EPTHY nin 45.maddesinin 5.bendine istinaden;

kaçak tespit tarihi sonrası tüketimleri incelendiğinde davacının 3 vardiya döneminde de enerji tükettiğini, ancak bilirkişi rapo- runda günlük çalışma süresinin 2 vardiya üzerinden 14 saat olarak hesaplandığını, varılan sonucun da bu nedenle farklılık arz ettiğini, ancak hesaplamanın 2 vardiya üzerinden değil 3 vardiya üzerinden yapılmasının gerektiğini beyanla kararın kaydırılmasını istemiştir.İstinaf sebepleri ve 6100 sayılı HMK'nun 355 md. ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava,

İİK 72/2 maddesine dayalı menfi tespit talebine ilişkin olup dava konusu borç kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanmaktadır.Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nde.

Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır.

İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir.

Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır.c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.

(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.(6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisimiktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa,

bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre:MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresiesas alınır, bu süre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.

(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.

(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dosya kapsamından davalı ... çalışanları tarafından davacı şirketin kullanımında bulunan "..." adresinde kurulu bulunan ... hizmet numaralı tüketim noktasındaki tesisatta 11.07.2022 tarihinde yapılan kontrolde; ...numaralı sayacın çıkış uçlarını çıkartıp, giriş çıkış sigortasını bakır tel vasıtasıyla şönt yaparak ve sayacı devre dışı bırakarak" enerji kullanıldığı tespit edilmekle davacı şirket adına ... seri numaralı tutanağın tanzim edildiği, tespit anında davacı şirket temsilcisinin hazır bulun- duğu ancak imzadan imtina ettiği, güç tespitine ilişkin listenin tutanağa eklendiği,

İlgili tutanağa istinaden 12.04.2022-11.07.2022 tarihleri baz alınarak 45892 kWh karşılığı 314.315,12 TL kaçak tüketim bedeli ve 122765 kWh karşılığı 216.434,83 TL ek tahakkuk bedeli tahakkuk edildiği, hesaplamada günlük çalışma süresinin 3 vardiya kabul edildiği ve davacı şirket adına daha önce düzenlenen (cevap dilekçesi ekinde mübrez) kaçak elektrik tutanakları göze- tilerek mükerrer kaçak kullanıcısı olduğundan bahisle 2 ceza katsayısının esas alındığı anlaşılmaktadır.

Eldeki dava menfi tespite ilişkin olup, davada alacağın varlığı ile miktarını ispat yükü davalı tarafa düşmektedir.

Her ne kadar davalı taraf savunmasında ve mahkeme gerekçesinde kaçak tespit tutanak- larının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olduğu, aksini iddia edenin ispat ile yükümlü olduğu belirtilmiş ise de, söz konusu tutanak özel hukuk tüzel kişisi olan ... çalışanlarında düzenlenmiş olup iş bu tutanak aksi sabit olancaya kadar geçerli resmi belgelerden değildir.

Ancak davacı şirketin tutanak tarihinde sayaca müdahale (şönt vasıtasıyla) kaçak elektrik kullandığı dayanak tutanaktan başka, tespit anında mahallinde çekilen dosyada mübrez fotoğraflar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamını ile sabit hale gelmiş olup davacının bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir.Davacı şirketin dava konusu tutanak tarihinden önce de kaçak elektrik kullandığı dosyaya ibraz edilen ... ve ... nolu tutanaklardan anlaşılmakla mükerrer kullanım kabul edilerek ceza katsayısının 2 olarak ele alınmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Günlük çalışma süresi yönünden, Bilirkişinin kök ve ek raporunda; hesaplamanın 14 saat üzerinden yapıldığı açıklanmış ise de de, bu sonuca nasıl ulaşıldığı açıklanmamıştır. Davacı taraf müvekkilinin iş yerinin ticarethane olduğunu ve 8 saatlik sürenin esas alınması gerektiğini, davalı ise, davacının tüketim bilgilerine göre 3 vardiya zamanın da tüketiminin olduğu gerekçesi ile hesaplamada 3 vardiya (21 saat) esas alınarak hesaplama yapılmasının gerekti- ğini belirtmektedir.

Bilirkişinin raporunda tarafların itirazları giderilmemiş olup bu haliyle rapor hükme elverişli değildir.Buna göre mahkemece ,davacı şirketin tüketim endeksleri de celp edilerek, işyerindeki vardiya sayısı ve çalışma süresinin belirlenmesi, itirazları giderici şekilde ek/veya yeni rapor alınması davanın ...AŞ tarafından açıldığı, davacı ...'in söz konusu şirketi temsilen hareket ettiği, dolayısıyla davacı sıfatının ...AŞ'ne ait olduğu gözetilerek , davacı sıfatı olmayan ...'ın karar başlığından çıkarılmasının değerlendirilmesi,

hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi isabetsiz olmuştur. Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

KARA R