İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/924 K.2024/2422

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımındaki sayaçta 01/11/2021 tarihinde müvekkili kurum tarafından yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini,kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edildiğini, 51.498,31-TL ve 5.776,78 TL toplam 57.275,09 tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, davalı aleyhine takibe konu faturanın, gecikmiş faiz ve faizin KDS si olmak üzere toplam 58.788,98TL nin tahsili amacıyla Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip başlatıldığını ve ödeme emri gönderildiğini, davalı tarafından borca itiraz edildiğini, takibin durduğunu beyanla icra takibine yapılan itirazın iptalini, davalı aleyhine yüzde %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edildiği, cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra t dosyası ile davacı tarafça davalı hakkında 57.275,09 TL kaçak elektrik bedeli, 1.282,96 TL gecikmiş gün faizi, 230,93 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.788,98 TL nın tahsiline yönelik yapılan ilamsız takibin itiraz üzerine durdurulduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26.maddesinde kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tanımlandığı, 29. maddesinde kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak sürelerin düzenlendiği,

30. Maddesinde kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması usulünün düzenlendiği görülmüş olup anılan yönetmeliğin 42. Maddesi uyarınca somut olayda davalının kaçak elektrik tüketim gerçekleştirmiş olduğunun bilirkişi tarafından tespit edilmiş olması üzerine dosya kapsamı itibari ile denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu uyarınca davacının davalı aleyhine tutmuş olduğu kaçak tüketim tutanaklarından kaynaklı olarak 58.854,271 TL kaçak elektrik tüketimi bedeli, 1.143,84 TL Gecikme zammı ve 205,89 TL faizin KDV'si olmak üzere toplamda 60.203,93 TL talep edebileceği;

davacının takip tarihinde 57.275,09 TL kaçak elektrik bedeli, 1.282,96 TL gecikmiş gün faizi, 230,93 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.788,98 TL talebinde bulunmuş olması sebebi ile taleple bağlı kalınarak takibin 57.275,09 TL kaçak elektrik bedeli, 1.143,84 TL Gecikme zammı ve 205,89 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.624,82 TL üzerinden devamı gerektiği,icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile. "Davacının davasının kısmen kabulü kısmen reddi ile.

1-Davalının Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 57.275,09 TL kaçak elektrik bedeli, 1.143,84 TL Gecikme zammı ve 205,89 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.624,82 TL üzerinden kaldığı yerden devamına, davacının fazlaya dair isteminin reddine, 2-Davacının davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi isteminin reddine," karar vermiştir.

Kararı davalı istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesinde; kaçak tutanaklarının aksi sabit olana kadar geçerli olduğunu,usulüne uygun tutulmuş kaçak tespit tutanağı olmadığını,ispat yükünün davacıda olduğunu, video kaydına rastlanmadığı ve delillerin de davacı tarafça sunulmadığını,faturaların düşük gelmesinin kaçak elektrik kullanım sebebi olamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, kaçak elektrik tahakkukunun tahsiline yönelik yapılan takibe karşı itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine yöneliktir. Kaçak tutanağında harici hat çekilerek davalının kaçak elektrik kullandığı belirlenmiştir.

Bilirkişinin 04.10.2023 tarihli raporunda,takip ve dava konusu tüketimin, EPTHY 42. maddesinin 1. fıkrası b bendi uyarınca kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak değerlendirilmesi gerektiği,21.04.2021-05.05.2021 arası 14 gün ek elektrik enerjisi kullanım dönemi, 05.05.2021- 01.11.2021 arası 180 gün ise kaçak tüketim dönemi olarak değerlendirme ve hesaplama yapıldığı,21.04.2021-01.11.2021 arası toplam ek ve kaçak tüketim tahakkuk bedeli.

58.854,271 TL olarak, işbu bedele işleyen gecikme zammı faturanın son ödeme tarihi 17.01.2022 ila takip tarihi olan 01.03.2022 arasındaki 43 gün için (KDV dahil) 1.349,72 TL ( 1.143,84 TL Gecikme zammı + 205,89 TL KDV) olarak hesaplandığı,davalı yanın davacı kurumu ödemesi gereken toplam bedelin tüketim ve takip tarihine kadar gecikme zammı dahil 60.203,93 TL olarak belirlendiği görülmüştür.

Dava konusu borcun dayanağını oluşturan tutanak tarihleri itibariyle yürürlükte bulunan 30.05.2018 tarihli ''Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği" nde.

Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak; a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi, b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır; a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır. b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır.

İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir.

Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır. c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir. ç) Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.

(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için, (a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.

(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için; a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre, b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa,

bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre: MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır; a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır. b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez. c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. 1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. (3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri; a) Meskenlerde.

5 saat, b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat, c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat, ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir. (4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir. (5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır. Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46–(1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.

Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz. (2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak, kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.

(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tüketti- ğinin tespit edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar, ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Bu bağlamda ilgili yönetmelik 42/c maddesinde belirtildiği üzere perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi "kaçak elektrik enerjisi tüketimi" olarak tanımlanmış olup, dava konusu olayda kullanıcı tarafından elektronik cihaz vasıtası ile yüksek manyetik alan verilmek suretiyle sayaca müdahale edilerek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması sağlandığı belirlenmekle,bu tüketimin kaçak elektrik tüketimi olduğu kabul edilmelidir.

Alınan bilirkişi raporunda davalı hakkında (Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmekten kaynaklı) kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağını tuttuğu,davaya konu 01/11/2021 28.02.2022 tarihli kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı için 21.04.2021-05.05.2021 arası 14 gün ek elektrik enerjisi kullanım dönemi, 05.05.2021- 01.11.2021 arası 180 gün ise kaçak tüketim dönemi olarak değerlendirme ve hesaplama yapıldığı,

ek hat çekilerek kaçak kullanımın yapıldığının açık olduğu,bu itibarla bilirkişi raporu kapsamında ve taleple bağlı kalarak takipte davacının 57.275,09 TL kaçak elektrik bedeli, 1.143,84 TL Gecikme zammı ve 205,89 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 58.624,82 TL alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca kaçak elektrik kullanımı haksız fiil olduğundan icra inkar tazminatı koşullarının oluşmamıştır.

Hükme dayanak bilirkişi raporunun taraf,mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olduğu,yeni bilirkişi incelemesinin davaya katkı sağlamayacağı değerlendirilmiştir. Mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R