İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2025/624 K.2025/639

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/67 Esas sayılı dosyasına sunduğu dava dilekçesinde özetle; davalı borçlunun kullanımında olan ... tesisatta müvekkili şirket ekiplerince 12.12.2017 tarihinde yapılan kontrolde;

"sayacın R ve S fazlarına ait gerilim kablolarının uçları izoleli olarak sayaca bağlı olduklarından bu iki faza ait tüketimlerin sayaç tarafından kaydedilmediği" hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini,

dava konusu kaçak elektrik tespit tutanağının tanzim edildiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca hesaplama yapılarak 2248 kWh karşılığı 13.514-TL kaçak elektrik tüketim faturası ve ... kWh karşılığı 165.677,30-TL tutarında ek kaçak elektrik tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, davalının birçok defa kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirdiğini, davalının bu haksız eylemi alışkanlık haline getirdiğini, nitekim davalının ''...

Mah. ... Sok. No: ...

Fatih/İSTANBUL" adresindeki ... nolu tesisata ait mahalde 4 Şubat 2015 tarihinde yapılan kontrolde; akım trafolarının çarpanı (200/5x40) olmasına rağmen sistemde aktif görünen oranın (150/5x30) olduğunun tespit edildiğini, yani davalının sistemde kayıtlı olandan fazla güç çektiğini, zabıt için tespit esnasındaki yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre akım trafolarının çarpanı 200/5x40 üzerinden sayacın son okuma tarihinden endeks farkı alınarak 26177,10-TL bedel tahakkuk ettirildiğini, bu tahakkuk hakkında da davalı tarafça menfi tespit davası açıldığını ve bilirkişi raporlarıyla davalının kaçak kullandığının tespit edildiğini,

davalının kaçak kullanımını süreklilik haline getirdiğini, müvekkili şirket ekiplerince 20.08.2020 tarihinde yapılan kontrollerde de kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bunun üzerine yürürlükte bulunan mevzuat gereği davalı adına ... seri numaralı tutanak tanzim edildiğini, davalının oğlu ...'ın bizzat kendisinin ilgili tutanağı imzalayarak kaçak elektrik kullanımını kabul ettiğini, davalı borçlu aleyhine tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek toplam 167.593,19-TL'nin tahsili amacıyla Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, müvekkili şirket ekiplerince EPTHY hükümlerine uygun olarak düzenlenen ve dilekçe ekinde sunulan Kaçak Elektrik Tespit Tutanaklarının yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca "aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge" niteliğinde olduğunu, kaçak elektrik kullanımının tutanaklar ile sabit olduğundan, davalı borçlunun mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olduğundan söz konusu borca itirazının yerinde olmadığını, öncelikle davalı/borçlunun taşınır,

taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, iş bu dilekçe ile açmış oldukları İtirazın İptali davasının, tarafların ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle Bakırköy 1 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/406 sayılı dosyasında görülmekte olan ve davalı borçlu tarafından müvekkili şirket aleyhine ikame edilen menfi tespit davası ile birleştirilmesine, Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... A.Ş. tarafından Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, müvekkiline gönderilen ödeme emri akabinde hem yetkiye hem de borç ve ferilerine itiraz edildiğini, bunun üzerine yetkisizlik ile kapatılan dosyanın Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğünün...

E. numaralı dosyası olduğunu ve müvekkiline tekrardan ödeme emri gönderildiğini, iş bu ödeme emrine karşı da 02.05.2018 tarihli itiraz dilekçesi ile itiraz edildiğini ve 04.05.2018 tarihli tensip kararı ile süresinde yapılan itiraz ile takibin durdurulduğunu, huzurdaki dosyada takibin durdurulmasına 04.05.2018 tarihinde karar verildiğini, davacı kurum tarafından iş bu davanın ise bir yıllık süre geçtikten sonra açıldığını, iş bu sürenin hak düşürücü süre olduğunu ve bir yıllık hak düşürücü sürede açılmayan iş bu davanın reddi gerektiğini,

davacı ... tarafından müvekkilinin kaçak elektrik kullanımında bulunduğu iddia edilmişse de bu iddianın doğru olmadığını, müvekkilinin ... Mah. ... Sok. No:..

Güngören /İSTANBUL adresinde kuru temizleme işi ile uğraştığını, davacı tarafından müvekkiline gönderilen 18.12.2017 tarihli ... ve ... fatura numaralı kaçak kullanım faturası içeriğine göre müvekkilinin toplam 179.191,30 TL kaçak elektrik kullandığının tespitinin yapıldığını, müvekkilinin eyleminin kaçak elektrik kullanımı kapsamında değerlendirilebilmesi için müvekkilinin dağıtım sistemine, sayaca ya da tesisata tüketimin doğru tespitinin engellenmesi suretiyle bir müdahalesinin söz konusu olması gerektiğini,

müvekkilinin bilgisi dışında dışarıdan gelebilecek herhangi bir müdahale ile veyahut kontroller sırasında da söz konusu durumun oluşmasının mümkün olduğunu, bu durumda ise hayatın olağan akışı içinde müvekkilinin durumu fark edememesinin gayet olağan bir durum olduğunu, müvekkilinin mühüre, sayaca, tesisata herhangi bir müdahalesinin söz konusu olmadığını, müdahaleye ilişkin davacı kurumca sunulmuş herhangi bir bulgu ya da belge de bulunmadığını, söz konusu kontrole ilişkin elde edilen fotoğrafları kabul etmenin mümkün olmadığını,

sırf sayacın R ve S fazına ait gerilim kablolarının izoleli olarak sayaca bağlı olduğu hususuna dayanılarak müvekkiline bir kusur atfetmenin mümkün olmadığını, öte yandan kabul anlamına gelmemekle beraber tahakkuk edilen fatura tutarının fahiş olduğunu, hesap hatası bulunduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber kaçak doğal elektrik kullanım süresi olarak;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihinin esas alınması gerektiğini, keza aynı şekilde günlük çalışma süresinin 8 saat olarak kabul edilmesi gerekirken 21 saat olarak işlem yapılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu bir kaçak kullanım söz konusu olmadığından en üst sınırdan tahakkuk edilen kaçak kullanım bedelini de kabul etmenin mümkün olmadığını,

dava konusu elektrik sayacının müvekkilinin iş yerinin bulunduğu apartmanın hemen girişinde olduğunu ve apartmanın dışından dahi fark edildiğini, apartmanın kapısının sürekli olarak açık olduğunu, iş yerinin bulunduğu sokak ve caddenin oldukça kalabalık olduğunu, dolayısıyla sayacın konumu gereği 3.kişilerin müdahalelerine müsait olduğunun açık ve anlaşılır olduğunu, sayaç üzerindeki bu müdahaleleri tespit edecek ve etme yükümlülüğünde olanın ise davacı kurum olduğunu, zira sayaç üzerinde belirli aralıklar ile gerekli kontrolleri yapmanın davacı çalışanlarının sorumluluğunda olduğunu,

davalı ... görevlilerinin yapmış olduğu kontrol üzerine yıprandığı tespit edilen sayacın değiştirildiğini ve yeni sayaç takıldığını, müvekkilinin eski sayaç döneminde olduğu gibi aynı şartlarla elektrik kulanımına devam ettiğini, sayaca müdahale yapılıp yapılmadığının anlaşılabilmesi için sayaç değişmeden önce ve sayaç değiştikten sonra müvekkilinin elektrik kullanımının kıyaslanması gerekmekte ise de raporda kıyaslamaya girilmediğini, sayacın değiştirilmesinin akabinde faturalar arasında bariz bir tüketim farkının bulunmamasının da müvekkilinin kaçak kullanımının söz konusu olmadığını açık bir şekilde gösterdiğini savunarak;

davanın, ihtiyati haciz talebinin, icra inkar tazminatı talebinin reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; davanın kabulü ile; davalının Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 165.677,30-TL asıl alacak, 1.623,64-TL işlemiş faiz ve 292,25-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 167.593,19-TL üzerinden takip talebinde yazılı şartlarla devamına, alacağın miktarı yargılama ile belirlendiğinden ve likit sayılmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir. Sözkonusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

23/07/2016 yürürlük tarihli 6723 sayılı Danıştay Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan" ibaresi "verilen" şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümle eklenmiştir. "Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez".

Böylece yeni düzenleme getirilmiştir, Değişiklik sonrası, HMK'nun geçici 3. maddesi 2. fıkrasında ''Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ile 454. madde hükümlerinin uygulanmasına'' dair bu düzenleme ile Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihi 20/07/2016 tarihinden önce verilen kararlar ile temyiz aşamasından geçen dosyalar için HUMK'nun 427 ile 454. maddeleri gereğince Temyiz yoluna başvurulacağı, istinaf kanun yoluna başvurulamayacağı açıktır.

Davada, mahkeme hükmünün Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2021/8885 Esas - 2022/1646 Karar ve 01/03/2022 tarihli bozma kararı ile Yargıtay denetiminden geçtiği, istinaf edilen bu kararın ise Yargıtay bozma ilamı sonrası verilen karar olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin kanun yolunu hatalı nitelendirmesi, karara karşı istinaf yoluna başvurulma sonucu doğurmaz. Aksi halde uygulamanın HMK'nın geçici 3. maddesine aykırı olacağı açıktır.

Bu nedenle, temyiz yolu açık kararın bağlı olduğu usul hükümleri çerçevesinde Yargıtay'a gönderilmesi gerektiği halde, sehven İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderildiği anlaşıldığından, istinaf yoluna bağlı olmayan bu karara karşı dosyanın Yargıtay'a gönderme işlemi yapmak üzere ilgili mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmektedir.

KARA R