İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesi E.2019/902 K.2019/1345

Taraflar arasında görülen dava sırasında davalı-karşı davacı vekili tarafından reddi hâkim yoluna başvurulmuştur. Ret talebini inceleyen merci tarafından verilen kararın Bölge Adliye Mahkemesince incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmiş olmakla, süresi içerisinde yapılan istinaf dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR Taraflar arasında görülen dava sırasında davalı-karşı davacı vekili tarafından sunulan ret dilekçesinde özetle; mahkemenin tarafsızlığı hususunda tereddütlerinin oluştuğu, şikayetini Cumhurbaşkanına ilettiğini, çareyi başka yerlerde değil hukukta ve yargıda aramak istediğini, haksızlığa uğradıklarını, Ulusal ve Uluslararası Hukuk Normlarına göre, Hasılat Paylaşımı sisteminde Arsa Sahibi Pasif, Müteahhit Aktif olan taraf olduğu ... ile Hasılat Paylaşımı işini tercih etmelerine rağmen, uygulamada Pasif olan taraf müteahhit , Aktif olan taraf ... olduğu,

...' ın Hasılat Paylaşımı sisteminin hiçbir şartlarına uymadığını, firmalarından teminat mektubu alındığı için firmalarına ve kendilerine baskı uygulandığını, bilirkişinin ek raporunun 10. Sayfasında, kendilerinin Mali Müşavir bilirkişisi olduğunu, bilirkişi heyetinde Mühendis, Mimar ve Hukukçu bilirkişi olmaması,

sözleşmenin değerlendirilmesinin kendi uzmanlık alanının dışında olması nedeni ile davalı karşı davacı tarafından bu talepleri ile ilgili bir değerlendirme yapamadıklarını ifade ettiklerini, KİPTAŞ ile yapılan Hasılat Paylaşımı Sözleşmesinin ve Kiptaş tarafından yaptırılan işin Ulusal ve Uluslararası Hasılat Paylaşımı Hukuk Normlarına uyup uymadığının tespiti için, dosyanın, İnşaat Mühendisi, Mimar ve Hukukçu 'dan oluşan bilirkişilere gönderilmesini talep ettiklerini, ....' a yazı gönderilerek aynı dönemde kaç Müteahhidin Hasılat Paylaşımı yerine Kat Karşılığı İnşaat işini tercih ettiğinin Tespit edilmesini talep ettikleri,

bir çok müteahhitin aynı sıkıntıyı yaşadıklarını ancak konuşamadıklarını ve itiraz edemediklerini, Mimarlar odasından, inşaat mühendisleri odasından, Barolar Birliğinden ve .... 'dan Hasılat Paylaşımı sözleşmesi örneğinin istenmesini talep ettikleri , daha önce verdikleri dilekçe ve itirazlarını aynen tekrar ettikleri, 06/04/2017 tarihli bilirkişi kök ve 29/03/2018 tarihli ek rapordaki 341.717,12 Tl borcu kabul etmedikleri, 21.05.2015 kök, 15/10/2015 tarihli ek ve 13/01/2016 tarihli 2. Ek raporun ( 101.135,24 TL) dışındaki bilirkişi raporlarındaki borçların tamamını ret ettikleri,

1.010.096,05 TL'yi davalı karşı davacı ...' dan faizi ile birlikte talep ettikleri, ...' a iş yapan kendileri gibi bir çok firma bulunduğunu, bu firmalardan hiç birinin kat karşılığı seçimlik hakkını kullanmadığını, bunun bir seçimlik hak değil bir dayatma olduğunu ve yüklenici olarak kat karşılığı yada hasılta paylaşımı seçimi yapmamış olmalarının işin taahüt sözleşmesi niteliğini değiştirmediğini, .... iş yapıldıkça hak ediş karşılığı ödeme yaptığını, hiçbir noktada firmalarına müdahale hakkı tanımadığını firmaları ile ... arasındaki sözleşme;

işin anahtar teslimi tabir edilen şekilde yükleniciye belli bir meblağ karşılığında yaptırılması işi olduğunu ve hasılat paylaşımı işinde arsa sahibi Pasif , Müteahhit Aktif olan taraf olduğunu ancak burada arsa sahibi Aktif, müteahhit Pasif konumunda olduğu beyanıyla birlikte mahkemenin tarafsızlığı hususunda tereddütleri oluştuğundan bahisle reddi hakim talebinde bulunmuştur.Reddedilen hakim tarafından, istemin reddinin gerektiği yönünde görüş belirtilmesi üzerine,

dosyayı inceleyen merci tarafından reddi hâkim talebinin reddine, disiplin para cezasına hükmedilmesine yer olmadığına ilişkin verilen karar, davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Hakimin reddi HMK'nın 36.ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, HMK 36.maddesi hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebim bulunması halinde taraflardan birinin hakimi reddedebileceğini, hakimin de bizzat çekilebileceğini hükme bağlamıştır.

Yine aynı maddede, davada iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması, davada iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği halde görüşünü açıklamış olması, davada tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hakim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması davanın dördüncü derece de dahil yan soy hısımlarına ait olması dava esnasında iki taraftan biri ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması hallerinde hakimin reddi sebebinin varlığının kabul edileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda belirtilen red sebepleri sıınrlı olmayıp HMK 36.maddesinde belirtilmeyen ancak hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren başka sebeplerin de hakimin reddine gerektireceği açıktır.

HMK'nın 41.maddesi red sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemiş ise red talebinin, reddi istenen hakim tarafından geri çevrileceğini düzenlemiş olup, hakimin reddini talep eden tarafın red sebebine ilişkin mutlak bir ispat vasıtası olarak delil göstermesi zorunlu olmayıp red sebebine ilişkin emareler de yeterlidir.

Dosya kapsamına göre, somut olayda davalı-birleşen dosya davacısı vekilinin davanın başından beri mimar, mühendis ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetine dosyayı gönderemedikleri, bu sebeple Mahkemenin tarafsızlığında tereddüt oluştuğundan bahisle hakimin reddi talebinde bulunulduğu, yeniden keşif yapılması veya ek rapor alınması talebinin reddedilmiş olması HMK'nın 36.maddesinde öngörülen hakimin reddi sebeplerinden olmadığı,

red sebebi olarak ileri sürülen hususların hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren neden olarak değerlendirilmeyeceği, dilekçede belirtilen sair hususlar işin esası yönünden istinaf ve temyiz sebebi olduğu, mercice verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.