İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesi E.2019/908 K.2019/1627

Taraflar arasında görülen dava sırasında davacılar vekili tarafından reddi hâkim yoluna başvurulmuştur. Ret talebini inceleyen merci tarafından verilen kararın Bölge Adliye Mahkemesince incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmiş olmakla, süresi içerisinde yapılan istinaf dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR Davacılar vekili dilekçesinde özetle. Davamız cismani zarar sebebi ile açılan maddi ve manevi tazminat davasıdır, Huzurdaki dava ile aynı mahiyette açılmış olan dosyalarda 2018 yılı içerisinde takdir edilen bilirkişi Ücreti, her bir bilirkişi açısından 500ı TL-800 TL arası bir meblağdır. Mahkemece emsal dosyalarda takdir edilen ücretin neredeyse üç-dört katı bir meblağ takdir edilmiştir. Bu ise açıkça hak arama hürriyetine aykırılık teşkil etmektedir.

Nitekim ek olarak sunmuş olduğumuz ara kararlarda (EK-2). Emsal olarak sunmuş olduğumuz, ara kararlarda İncelendiğinde görüleceği üzere emsal dosyalarda cismanı zarar sebebi ile açılan maddi-manevi tazminat davasıdır. Emsal dosyalarda da bilirkişiler "kadın doğum uzmanı", "perinatoloji uzmanı", "çocuk doktoru" dur. Hatta sunmuş olduğumuz çoğu dosyada bilirkişi, huzurdaki davada bilirkişi heyetine atanan ....

Mahkeme hâkimi ... gerekçe olarak “bilirkişilerin zor bulunan bilirkişiler olma.sr gerekçesini sunmuştur, Hastane kayıtlan incelendiğinde de iş yükü hemen hemen hepsinde aynıdır, harcanan emek de hemen hemen aynıdır. Ancak takdir edilen ücret sebebi ile mağdur olan müvekkillerim daha da mağdur olmaktadır. Müvekkillerimin maddi durumu zaten ortalama olarak geçim sınırlarının altındadır.

Ayrıca engelli bir çocuğun bakım ye masraflarım da yüklenmiştir, Yaşanan mağduriyet için açılan bu davada ise müvekkillerinim hakkını aramasına bir set de mahkeme hâkimi tarafından çekilmiştir. 2018 Yılı Bilirkişilik Asgari Ücret Tarifesinde, Asliye ticaret mahkemelerinde görülen dava ve İşler için 380,00 TL ücret takdir edilmesi öngörülmüştür. Tarifenin "Tarifede belirtilen ücretlerin artırılması" başlıklı 7. maddesinde İse.

"Görevlendirmeyi yapan merci, hayatın olağan akışına ve anayasal hak arama özgürlüğüne uygun olarak, aşağıdaki hususları dikkate alarak resen veya talep üzerine bu Tarifede yazılı bilirkişi ücretlerini artırabilirT demektedir.

Bilirkişi Ücretinin artırılacağı haller ise;"a) Bilirkişinin vasfı veya ilgili uzmanlık alanında bilirkişi temininde yaşanan güçlük, b)Uyuşmazlığın niteliği, dosya ve eklerinin kapsamı,c) Bilirkişinin görevlendirme yapılan yere gelmesi için gereken şiire, ç) inceleme için geçirilen süre,d} incelemenin keşif yapılmasını gerektirmesi halinde keşifte geçirilen süre." şeklinde belirtilmiştir.

Olayımızda ise bilirkişi bulunduğu yerden başka bîr yere gitmeyecek, inceleme için diğer dosyalardan daha fazla emek ve mesai harcamayacaktır. Olayımızda da şikayet olunan hakim görevinin gereklerine aykırı hareket etmek sureti İle müvekkillerimin hak arama özgürlüğünü engellemiş ve bu suretle atanan bilirkişilere haksız bir menfaat sağlamıştır. Ayrıca hak arama özgürlüğüne aykırı olan bu hareket ile kamu zararı meydana gelmiştir.

Mahkemece fahiş bilirkişi ücreti takdir edilmiştir ve böyle bir ücret tayini gerekçelen dirilmem istir. ... emsal olarak sunduğumuz dosyalarda da bilirkişidir ve bilirkişi huzurdaki dosyalar ile aynı görevi yapmaktadır. Takdir edilen bilirkişi ücreti anayasal hak arama özgürlüğüne uygun değildir.

Anayasalın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, ‘'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde dm’acı ve davalı olarak iddia ve savunma iie adil yargılanma hakkına sahiptir,'Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun7 un 16, maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağım ve sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralı yer almaktadır.

40, maddenin 2, fıkrasının gerekçesinde, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını Bu nedenler ışığında mahkeme hakimi ... İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına 21.11.2018 tarihinde TCK m. 257 kapsamında görevi kötüye kullanma ve Anayasal hak olan hak arama özgürlüğüne aykırı harekete ilişkin şikayet edilmiştir. HMK m. 36/1’de.

“Hâkimin, tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de çekilebilir. J demektedir. Ayrıca aynı madde içerisinde hangi hallerde hâkimin reddi sebebinin var olduğunun kabul edileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda HMK m, 36/1-d1 ye göre “dava esnasında, iki taraftan birisi He davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması" hali hâkimin reddi sebebinin var olduğunu göstermektedir.

Olayımızda da mahkeme hakimi tarafsızlığım yitirmiştir ve tarafımızca İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyet edilmiştir. Yapılan şikâyet sebebi ile mahkeme hâkimi ile tarafımız arasında bir dava (soruşturma dosyası) meydana gelmiştir ve bu nedenle hâkimin reddi sebebi gerçekleşmiştir.

Yapmış olduğumuz şikâyetten sonra hâkimin objektif olarak davranamayacağı kanaatindeyiz.Hukuk yargılamasında hâkimin davaya bakmaktan yasaklılığı ve reddi, hâkimin tarafsızlığım korumaya yönelik kurumIardır. Bu kapsamda hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin varlığı halinde hâkimin reddedilebilmesi taraflar açısından da bir haktır (HMK m. 36)ti.

Olayımızda da hâkimin tarafsızlığından şüphe edilmektedir ve yapmış olduğumuz şikâyet neticesinde hâkim ile müvekkillerim arasında bir dava meydana gelmiştir. Tüm bu sebepler ışığında vekaletnamemizde yer alan yetkiye istinaden hâkimi reddetme zarureti hasıl olmuştur.... " şeklinde belirterek reddi hakim talebinde bulunmuştur.Reddedilen hakim tarafından, istemin reddinin gerektiği yönünde görüş belirtilmesi üzerine,

dosyayı inceleyen merci tarafından reddi hâkim talebinin reddine, her bir davacının 1.500,00 TL disiplin para cezasına hükmedilmesine ilişkin verilen karar, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.HMK 41.maddesi red sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemiş ise red talebinin, reddi istenen hakim tarafından geri çevrileceğini düzenlemiş olup, hakimin reddini talep eden tarafın red sebebine ilişkin mutlak bir ispat vasıtası olarak delil göstermesi zorunlu olmayıp, red sebebine ilişkin emareler de yeterlidir.

Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. (Anayasa m.9) Hakimler görevlerinde bağımsızdır. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Bu nedenle hakimler önüne gelen uyuşmazlıkları kanuni çerçevesinde çözmek zorundadırlar.

Bu işlemi yaparken hakim bir olay ile ilgili kuracağı hükümle tarafların adalet duygusunu zayıflatacağını değil, güçlendireceğini düşünüp hedefleyerek çalışmalı, kanunlardan aldığı güçle hareket etmelidir.

Hakim tarafların geçerli ve kanuni delillere dayanmayan soyut iddiaları karşısında başkalarına ve kendisine yabancı kalarak hukukun ne dediğini söyleme yetkisini kullanıp, yargılama işlemi ile yargı kararlarının kişisel görüş, inanç ve duyguların aracı olamayacağını, aksine hakimlerin yansız ve kanunlardan aldığı güçle adaleti sağlamaya çalıştığını davanın taraflarına inandırmalıdır.

Yargılama sırasında, taraflardan birinin mahkeme hakimi hakkında şikayette bulunması veya aleyhine dava açması veya mahkeme hakiminin davanın taraflarından biri hakkında şikayette bulunması (suç duyurusunda bulunması) HMK.nın 36/1-d maddesindeki "davalı olmak" anlamında yorumlanamaz.

Suç duyurusunda bulunulması hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep olarak da düşünülemez.Dosya kapsamına göre, somut olayda HMK'nın 36. Maddesinde öngörülen hakimin reddi sebeplerinin bulunmadığı, red sebebi olarak ileri sürülen hususların hakimin tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektiren neden olarak değerlendirilmeyeceği, şikayette bulunulmasının HMK'nın 36/1-d maddesi uyarınca davalı olarak yorumlanamayacağı, mercice verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır.HMK’nın 42/4 maddesinde ‘’Ret talebinin, kötüniyetle yapıldığının anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi hâlinde,

talepte bulunanların her biri hakkında beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. ‘’ düzenlemesi getirilmiştir. Somut olayda, davacı yanın reddi hakim talebini kötü niyetle yaptığına ilişkin karar gerekçeli olmadığı gibi davalının kötüniyetine ilişkin dosyada bilgi ve karine de bulunmamaktadır. Bu durumda para cezası için yasada öngörülen koşulların gerçekleştiği söylenemez. Davacının bu hususa yönelik istinaf sebebi yerindedir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber yasanın olaya uygulanmasında hata edildiği ve bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından davacının disiplin para cezasının kaldırılması yönündeki istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararın kaldırılarak aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.