İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2019/1226 K.2019/1193

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili ilk derece mahkemesine vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirkete ait iş yerinin, ...

Kadıköy - İstanbul adresinde olduğunu, 16.06.2014 tarihinde Kurbağalıdere mevkiinde meydana gelen su taşkını sonucu müvekkilinin deposunda yer alan emtialarının sular altında kalarak, kullanılamaz hale geldiğini, derenin taşmasının nedeninin davalıların kusurundan kaynaklandığını, davalı şirketlerin dere yatağını kısmi doldurarak daraltılmış, keza dere içerisinde akış yönüne paralel olarak betonarme boru blokları indirilerek bir topuk formasyonu oluşturulması neticesinde % 50 oranında derenin yatağının daraltıldığını, ayrıca müvekkilinin işyerinin bulunduğu binanın duvarının iş makinelerinin rahat çalışabilmesi için davalılarca yıkıldığını,

Kurbağalıdere yatağının daraltılması ve bina duvarının davalılarca gerekli emniyet tedbirleri alınmadan yıkılması neticesinde yağan yağmur sularının dere yatağına sığmayarak civar ev ve binaların bodrum katlarının sular altında kalmasına neden olduğunu, depoda yer alan emtia adet ve değerleri ile meydana gelen zararın İstanbul 19. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014 / 64 D.

İş dosyasıyla tespit edildiğini, yapılan bu tespite de kısmi itirazda bulunduklarını, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 83.800,00 TL maddi zararlarının giderilmesi için işbu davayı açma zorunluluğunun hasıl olduğunu, açıklanan nedenlerle, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla haksız fiilin meydana geldiği tarihten itibaren zararlarının ticari faiziyle birlikte davalılardan müşterek müteselsile ödenmesini, yargılama giderleri ile İstanbul Anadolu 19. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/64 D.

İş dosyasında yapılan tespit giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.Davalılardan .... A.Ş. Ve ... A.Ş. ilk derece mahkemesine vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle.

Davacının taleplerinin dayanaksız, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, huzurdaki davanın reddinin gerektiğini, şöyle ki; ...e'nin 06.01.2011 tarih ve 2011/1 nolu kararına istinaden İhale Komisyonu'nun 11.10.2012 tarih ve 311/1 sayılı kararı ile ihale edilen ve halen ...İnş.

A.Ş. ve ortağı müvekkili şirketinin taahhüdü altında bulunan "Kadıköy, Kurbağalıdere Eski DMO - Kalamış Arası Islah İnşaatı" işinde çalışmaların devam ettiğini, Kadıköy ilçesi, Kurbağalıdere'de 02.06.2014 ve 16.06.2014 tarihlerinde meydana gelen taşkınlarla alakalı olarak izah edilecek hususların şöyle olduğunu. Aşırı yağışlar neticesinde Kurbağalıderede.

Mandıra Köprüsü - Hızırbey Köprüsü arasında, İETT Hasanpaşa Garajı - Fahrettin Kerim Gökay Köprüsü arasında ve Şefikbey Köprüsü - Taşköprü arasındaki mevkilerde mevcut kesitin dışına taşarak taşkınlar meydana geldiğini, aşırı yağmur sularının (bölgede yağmur suyu ile atıksu hatlarının ayrıştırılması işlemlerinin ilgili kurumlarca tamamlanmamış olması nedeniyle) ana toplayıcı atıksu kolektörterini de doldurması neticesinde su baskınlarının yaşandığını, 02.06.2014 ve 16.06.2014 tarihlerinde yaşanan yoğun yağışta, su seviyesinin mevcut dere kesitinin üzerine çıktığını,

öngörülerin çok üzerinde yağan yağmur neticesinde oluşan doğal afet sebebiyle, dere güzergâhı boyunca bir çok noktada yaşanan taşkından bazı işletmelerin de olumsuz etkilendiğini, Kurbağlıdere'de geçmiş yıllarda zaman zaman taşkınlar yaşandığını ve dere kesitine yakın, hatta dere kesitinin üzerinde imarlı veya imarsız bulunan bina sakinlerinin de bundan zarar gördüğünü, müvekkili şirket taahhüdünde olan imalatların ...e Genel Sigorta A.Ş. ile imzalanan "İnşaat - Tüm Riskler Sigorta Poliçesi" kapsamında sigortalandığını, ...

Genel Sigorta A.Ş.'ye ve ... Sigorta Aracılık Hizmetleri A.Ş.'ye davanın ihbar edilmesini talep ettiklerini, itirazlarının kabulü ile davanın külliyen reddine karar verilmesini istemiştir.İlk Derece Mahkemesince.

"Dere yatağına atılan çöp ve malzemelerin yağış sonrası birikerek, köprü altlarına sıkıştığı ve yağmur sularının dere yatağından akıp gitmesini önlediği, suyun yükselerek taşkınlara sebebiyet verdiği, derenin aşırı yağışlarda taşmayacak şekilde ıslah edilmesinin öncelikle davalı belediyenin görevine girdiği, bu nedenle meydana gelen zarardan öncelikle davalı belediyenin sorumlu olduğu, davalı belediye yanında derenin ıslah işini alan diğer davalıların zarardan sorumlu olup olmadıklarının, bunların fiilleri ile zarar arasında illiyet bağı kurulup kuralamayacağına bağlı olduğu,

davacı firmanın iş yerinin olduğu apartman bahçe duvarının Kurbağalıdere temizleme ihalesi kapsamında iş makinelerinin çalışabilmesi için yıkılmış olduğu, ihaleyi alan firma tarafından çalışma maksatlı olarak dere yatağının yarısının atık malzeme ile kapatıldığı, davalı şirketlerin bahçe duvarını yıkmaları ve dere yatağının yarısının çalışma maksatlı ile de olsa atık malzeme ile kapatılmasının, davacıya ait mahallin su baskınına uğramasına sebep olduğu,

bu durumda davalı şirketlerin kusurları ile verdikleri zarardan sorumlu oldukları, meydana gelen zarardan davalı belediyenin % 50 oranında, diğer davalıların ise % 25'er oranlarda kusurlu oldukları, TBK.nun 61/1 nci maddesi uyarınca meydana gelen zarardan davalıların davacıya karşı müteselsil olarak sorumlu oldukları, davalılar arasındaki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 9. maddesinde hasar ve zararın ödenmesinden yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin hükmün,

davalılar arasındaki ıslah işine ait sözleşmeye göre 3. kişi konumunda bulunan davacıyı ilgilendirmeyeceği..." gerekçesiyle "...Davanın KABULÜ ile 83.800,00 TL'nin 16/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak DAVACIYA ÖDENMESİNE,"şeklinde karar verilmiştir.

Karar davacı vekiline 21/07/2017 tarihinde, davalı İBB vekiline 20/07/2017, davalı ... İnşaat A.Ş. vekiline 18/07/2017, davalı ... Yapı A.Ş. vekiline 19/07/2017 tarihinde, ihbar olunan ... Sigortaya 18/07/2017, ihbar olunan ... Sigortaya 21/07/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı ...Yapı.... A.Ş. vekilince sunulan 17/07/2017 tarihli, davalı ...

İnşaat A.Ş. vekilince 18/07/2017 tarihli, davalı İBB vekilince 25/07/2017 tarihindeki dilekçelerle istinaf başvurusunda bulunulmuş, bu dilekçeler taraflara tebliğ edilmiştir.

Davalı İBB vekili istinaf dilekçesinde özetle; huzurdaki dava yönünden adli yargının görevli olmadığını, idari yargının görevli olduğunu, davanın öncelikle görev yönünden reddi gerektiğini, hizmet kusuruna dayandığını, bu tür davalarda 2577 Sayılı Yasa gereği tam yargı davasının konusu olduğunu, ayrıca husumet itirazında bulunduklarını, şiddetli yağmur yağması üzerine meydana gelen ve nedensellik bağı bulunmayan zarar nedeniyle müvekkil idareye husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca zarara sebep olan taşkının ıslah çalışması sebebiyle mi ,

yoksa dere kesitinin yetersizliğinin mi ve daralmasının mı sebep olduğu konusunda tespitin tam olarak yapılmasının mümkün bulunmadığını, müvekkili idare ile akdedilen sözleşme gereği sorumluluğun davalı şirketlere ait olabileceğinin ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun ve takdir edilen bedel ve sorumluluk oranlarının hatalı ve fahiş olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı ... Yapı ...

A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporlarına yapılan itirazların dikkate alınmadığını, bilirkişilerin su taşkınına sebep olan sel baskınlarının önlenemez olduğu yönünde beyanda bulunmadıklarını ve hep dere yatağının daralması yüzünden müvekkilini kusurlu bulduklarını, bütün Kadıköy bölgesinin yağmur sularının nerdeyse tamamının Kurbağalıdereye aktığının bir vakıa olduğunu ve önüne kattığı bütün çöpleri sürüyerek köprü altlarını tıkadığını, ıslah inşaatının dere yatağını daraltmadığını aksine genişlettiğini, bilirkişilerin gözünden kaçtığını, Meteoroloji ve Devlet Su İşleri' nin de beyanlarının çelişkili olduğunu,

mal bedellerinin değerlendirmelerinin beyan üzerine hazırlandığını, fatura veya başka bir belgenin sunulmadığını, eksik ve hatalı bilirkişi raporuna göre karar oluşturmanın hakkaniyete aykırı olduğunu ve kaldırılmasını talep etmişlerdir. Davalı ... İnşaat ...

A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarının hatalı olup itirazlarının değerlendirilmediğini, eksik ve hatalı bilirkişi raporlarının esas alınarak hüküm kurulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırılık oluşturduğunu, yağışın doğal afet olarak değerlendirilmesi gerekip illiyet bağını kesecek mücbir sebep şiddetine ulaşmadığı yönündeki tespitin çelişkili ve hatalı olduğunu, yağışın miktarına ilişkin sayısal verilerin nazara alınmadığını,

bilirkişi raporunda ayrıca değişik iş dosyası kapsamında düzenlenen rapordaki hususların itirazlarına rağmen mutlak doğru olarak kabul edilmesinin ve hatalı değerlendirmeye dayandırılması sonucunda müvekkiline kusur ve sorumluluk atfedilemeyeceğini, iş makinalarının çalışabilmesi için oluşturulan platform dolgusunun uygun nitelikleki taş malzemesi ile yapılmakta olup her yağış öncesinde tamamen kaldırılarak dere kesitinin eski hale getirildiğini, nitekim su taşkınının yaşandığı tarihte de bu malzemenin dere kesitinden çıkartıldığını,

müvekkilinin yüklendiği işin onaylı plan ve projeler kapsamında olup her türlü güvenlik tedbirinin yerine getirildiğini, Kurbağalıdere de biriken çöp ve malzemelerin temizlenmesi değil dere kesitinin genişletilmesi kapsamında İBB ile sözleşme yapıldığınğı ve cevap dilekçesindeki beyanlarını ve itirazlarını aynen tekrar ederek müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, dere yatağının taşması sonucu meydana gelen su baskını nedeniyle davacının iş yerinde meydana gelen zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrası “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmünü, son fıkrası ise “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” düzenlemesini içermektedir. İdarenin kusura dayanan sorumluluğu, uygulamada “hizmet kusuru” kavramı ile anlatılmaktadır.

Hizmet kusurunun tam ve kapsamlı bir tanımını yapmak zor olmakla birlikte genel olarak doktrinde hizmet kusuru; idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde bir takım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır.

Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, hukuka aykırı eylem yapması veya işlem tesis etmesi, kural olarak hizmet kusurudur. Anayasa'nın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu düzenlenmiştir ve idare kendi eylem ve işlemlerinden bir zarar meydana gelmişse bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Kamu hizmeti görmekle yükümlü olan idareler, hizmet sırasında verdikleri zararlardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi değildirler.

Kamu tüzel kişilerinin yasalar tarafından kendilerine verilen görev ve yetkilerin kullanılması sırasında oluşan zararlar, niteliği itibariyle hizmet kusurundan kaynaklanan zararlar olup, bu zararların tazmini amacıyla hizmet kusurlarına dayalı olarak İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca idari yargı mahkemelerinde tam yargı davası açılması gerekmektedir.

(HGK.04/11/2015 gün 2015/17-86 esas ve 2364 karar) İdari yargıda tam yargı davası kapsamına giren tazminat davaları, idari faaliyetlerin hukuka uygunluk denetimi sonucu, ilgililerin sübjektif hukuki durumlarında ortaya çıkan hak ihlallerinin giderilmesini amaçlayan, idarenin hukuk kuralları içinde kalmasını sağlayan etkin bir denetim ve yaptırım aracıdır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi' nin 13/02/2014 tarih, 2013/5264 Esas, 2014/2416 Karar sayılı ilamında; ''Dava konusu olayda, davalılardan İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin metro çalışmalarını kusurlu yürütmesi nedeni ile sorumlu olduğu ileri sürülmüştür. Metro yapımı, belediyelerin üstlenmiş olduğu idari bir görevdir.

Davacı, davalı belediyenin yaptırdığı tünel çalışması nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek belediyenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemine dayandığına göre bu tür isteklerin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince idari yargı yerinde tam yargı davası olarak ileri sürülmesi gerekir.

Mahkemece, açıklanan olgular ve yasal düzenlemeler gözetilerek; davalılardan İstanbul Büyükşehir Belediyesi yönünden, yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmiş olması doğru görülmemiş ve bu yön bozmayı gerektirmiştir. " denilmiştir.

Somut olay bakımından emsal nitelikte olan Yargıtay 4. Hukuk Dairesi' nin ilamı çerçevesinde davanın davalı belediyenin hizmet kusuruna dayalı olarak tam yargı davası şeklinde idari yargıda görülmesi gerektiği anlaşılmakla mahkemece bundan zuhul ile davanın esası yönünden karar verilmesi hatalı olmuştur.Alınan bilirkişi kurul ve ek raporlarında; yağış nedeniyle meydana gelen taşkında davacı tarafın iş yerinin zarar gördüğü,

derenin yağış nedeniyle taştığı, davalıların İBB' den Kurbağalıdere Temizleme ihalesi kapsamında dere yatağı ıslah çalışmaları yürüttüğü, davalı şirketlerin bahçe duvarını yıkmaları ve dere yatağının çalışma maksatlıyla da olsa atık malzeme ile kapatılmasının yağışın su baskınına dönüşmesine sebep olduğu, İBB ve yüklenici davalı şirketlerin zarara sebebiyet verdikleri, TBK 61/1 maddesine göre müteselsilen sorumlu oldukları, davalılar arasında imzalanan genel şartnameye göre dere ıslah çalışmasının yürütülmesinde davalı yüklenicilerin sorumlu olduklarına ilişkin hüküm bulunduğu anlaşılmıştır.

Dairemizce aynı olay ile ilgili olarak görülen diğer tazminat dava dosyalarında ( 2019/281 E. - 2019/702 K.) meteoroloji mühendisi bilirkişiden yağışın doğal afet boyutuna ulaşıp ulaşmadığı konusunda raporlar aldırılmış, iş bu dava dosyasında ise meteoroloji genel müdürlüğünden yağış miktarı ile ilgili meteorolojik bilgi celp edilmiştir.

Bu bilgi ve yağış miktarı dikkate alınarak olay tarihinde meydana gelen yağışın mücbir sebep sayılacak bir doğal afet boyutuna ulaşmadığı ve illiyet bağını kesecek bir ölçekte olmadığı anlaşılmış ve bu konudaki raporlar aynı olayla ilgili diğer dava dosyalarında yer aldığından, ayrıca iş bu dava dosyasında da ek raporla yağış miktarının doğal afet boyutuna ulaşmadığı değerlendirildiğinden usul ekonomisi gereği yeniden meteoroloji mühendisi bilirkişiden rapor aldırılmasına gerek görülmemiştir.

Olay sonrasında İstanbul Anadolu 19. SHM' nin 2014/64 D.

İş sayılı dosyasıyla delil tespiti yapıldığından ve zarar gören malzelemeler dikkate alındığında bu malzemelerin piyasadaki rayiç değerleri tespit edilmiş ve mahkemece aldırılan bilirkişi kurul raporuyla da kozmetik firmasının deposunda bulunan şampuan, tek kullanımlık çamur maskesi v.s. gibi emtianın cins, tutar ve piyasa malzeme fiyatı dikkate alındığında rayiçlerine uygun olduğu yeniden bilirkişi kurul raporuyla da tespit edilmiştir.

Yukarıda özetlenen bilirkişi kurul ve ek raporlarının dosya kapsamına uygun olduğu, davalılar arasındaki sorumluluğa ilişkin şartnamenin sözleşmeye taraf olmayan davacıyı bağlamayacağı, davacının TBK 61' e göre müştereken sorumluluğa ilişkin hükümler gereği zararını istediği davalıdan tazmin ettirebileceği, davalı şirketlerin ıslah çalışması yaptığı bölgede yeterli güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu oldukları, temizleme ihalesi kapsamında iş makinalarının çalışabilmesi için davacı firmanın iş yerinin bulunduğu apartmanın bahçe duvarının yıkılmış olduğu,

ihaleyi alan firma tarafından çalışma maksatlı olarak dere yatağı ıslah edilirken bir kısmının atık malzeme ile kapatıldığı bu nedenle yağan yağışın su baskınına dönüşmesine sebep oldukları ve yağışın mücbir sebep boyutuna ulaşmadığı anlaşılmakla davalı şirketlerin bu yöndeki istinaf başvurularının HMK ' nın 353/1-b.1 maddesi gereğince reddine, diğer davalı İBB yönünden ise yukarıda anlatılan yukarıda anlatılan gerekçelerle idari yargının görevli olması sebebiyle dava şartı bulunmadığından HMK' nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ve davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.