İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2020/223 K.2021/2776

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların sahibi, sorumlu yöneticisi, sunucusu ve yorumcusu oldukları ...'de yayınlanan "..." isimli TV programının 08/08/2019 ve 22/08/2019 tarihli yayınlarında müvekkil Bankanın kişilik haklarına, şöhretine, şerefine, onur ve itibarına kasten ağır saldırı ve iftiralarda bulunmasından dolayı, her bir yayın için 250.000,00-TL olmak üzere toplam 500.000,00-TL manevi tazminatın yayın tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince.

Dava dilekçesinde dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulduğuna ilişkin herhangi bir beyan bulunmadığı gibi dava dilekçesine arabuluculuk anlaşamama tutanağının eklenmediği, Uyap'ta yapılan kontrolde arabuluculuk dosyasının ilgili dosya bağlantısının yapılmadığı, buna göre arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı, davanın tazminat davası olması nedeniyle TTK'nın 5/A-1 maddesi kapsamında arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu davalardan olduğu, bu nedenle dava şartının bulunmadığı anlaşıldığından HMK'nın 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

Verilen karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; haksız fiil nedeni ile meydana gelen bir zararla ilgili olarak açılan davada Arabuluculuk Dava Şartı bulunmadığını, doktrinde Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen tüm davaların mutlak ticari dava olduğu belirtildiğini, oysa ki davacı Banka tarafından açılan davanın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine dayanan bir dava olmadığını, davacı bankanın bu davayı kişisel değerlerinin korunmasına yönelik düzenlemeleri içeren Türk Medeni Kanunu ve itibarının korunmasına ilişkin düzenlemeler içeren 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu kapsamında açtığını,

açılan davanın zorunlu arabuluculuk dava şartının uygulanmasını gerektiren bir mutlak ticari dava olmadığını ayrıca açılan davanın mahiyetinin de arabuluculuk yoluna başvurulmasına da uygun olmadığını zira dava basın yolu ile kişisel haklarına/değerlerine hukuka aykırı olarak verilen zararın tazmini talepli dava olduğunu iddia ederek kararın kaldırılmasını ve dosyanın esastan karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede. Dava; basın-yayın yoluyla kişilik haklarına saldırı iddiasından kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı hususundadır.

18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi ile; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." ve geçici 12. maddesi ile de "(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında. "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler gereğince 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi ile açılan ticari davalarda dava açılmadan önce uyuşmazlıkla ilgili arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur.

Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilecektir. Dava şartı olan zorunlu arabuluculuk hükümlerinin uygulanabilmesi için taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari dava olması gerekir.

Ancak, HMK 110 md. belirtilen davaların yığılması şeklinde yayın talebi,yayınların kaldırılması vs talebinin olması halinde arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olmadığı, Yargıtay 11.HD.04/11/2020 gün ve 2019/3611E -2020/4743K sayılı ilamı ve Yargıtay 11.HD.09/12/2020 gün ve 2020/933E-2020/5076K sayılı ilamlarıyla açıklanmıştır.

Yine Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada görevsizlik kararı verilip Asliye Ticaret Mahkemesinde davanın görülmeye başlanılmasından önce arabuluculuğa resen davacı tarafça başvurulması ve anlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulması halinde de Yargıtay 17. HD nin 04/02/2021 gün ve 2020/3187E- 2021/762K sayılı ilamında açıklandığı üzere istisnai olarak tekrar arabuluculuğa başvurması gerekmeyeceği belirtilmiştir.

Ticari dava ile ilgili düzenleme TTK'nun 4. maddesinde yapılmıştır. TTK'nun 4/1 maddesine göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu Kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Somut olaya gelince; davacı ... Bankası A.Ş ile davalı ... A.Ş. tacirdir ve dava tarafların ticari işletmeleriyle ilgilidir.

Bu durumda bu taraflar yönünden dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunludur. Ayrıca ticari davalarda şirket adına dava açma hakkı şirket tüzel kişiliğine aittir. Taraf ehliyetine, dava ehliyetine sahip olmak gibi dava şartları, her dava (dava arkadaşı) için ayrı ayrı incelenir. Mahkemeye ilişkin dava şartı olan yargı yolu ilişkisine uyulmuş olması dava şartı da diğer dava şartları gibi her dava için ayrı ayrı incelenir. (Prof.

Baki Kuru-Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 23. Baskı-sayfa 493) Bu bilgiler ışığında; davacı ... ile davalı ... A.Ş. tacir olduğundan ve dava da mutlak ticari dava olduğundan davanın ticaret mahkemesinde görülmesi doğrudur ve zorunlu arabuluculuğa tabidir.

Davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğundan davanın usul ekonomisi ve gerçeğin daha iyi ortaya çıkması, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru sonuca bağlanmasının sağlaması için Asliye Ticaret Mahkemesinde birlikte görülmesinde bir yanlışlık yoktur. Ancak gerçek kişi olan (tacir olmayan ) davalılar yönünden dava ticari dava olmadığından arabuluculuğa başvurmak zorunlu değildir.

Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişi tacir olsa da buradaki şirket, şahıs şirketi değil anonim şirkettir ve şirketin tüzel kişiliği vardır. Bu durumda gerçek kişi davalılar yönünden açılan davaya devam edilip davanın esastan sonuçlandırılması gerekirken yazılı olduğu şekilde tüm davalılar yönünden dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile sair hususlar incelenmeksizin hükmün HMK' nın 353/1-a.4 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve belirtilen eksiklikler tamamlanıp yeniden hüküm kurulmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.