İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2020/929 K.2022/763

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı tarafın kötü niyetli olarak ... Bankası AŞ.-Perpa Şubesi'nin 30/08/2018 keşide tarihli 65.000,00-TL bedelli ...'nın keşidecisi olduğu çekte müvekkilinin ismi ve imzası bulunmamasına rağmen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından takip başlatarak müvekkilini ciranta gibi göstererek ödeme emri gönderdiğini, müvekkilinin kendisine bir vekil tutmak zorunda kalarak İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/933 Esas sayılı dosyası ile itiraz davası açmak mecburiyetinde kaldığını, müvekkilinin zorunlu olarak 10.000,00-TL avukatlık ücreti ödediğini, söz konusu 15/10/2018 tarihli 10.000,00-TL lik Avukatlara Mahsus Serbest Meslek Makbuzu'nun ayrıca taraflarınca İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takibe konulduğunu ve borçlu tarafça itiraz edilerek durdurulduğunu ve tüm bu nedenlerle İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafa usulüne uygun davetiye tebliğ edildiği, davalı tarafın duruşmalara katılmadığı ve davanın esasına ilişkin herhangi bir cevap vermediği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince; "... davacının ...

Perpa Şubesi'nin 30/08/2018 keşide tarihli 65.000,00 TL'lik ...'nın keşidecisi olduğu çekte ciranta olmamasına rağmen hakkında icra takibi yapıldığı, davacının avukat tutup İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/933 Esas 2019/437 Karar sayılı dosyasında icra takibinin iptali davası açtığı, davayı kazandığı, tuttuğu avukata 10.000,00-TL ücret ödemek zorunda kaldığı,

davacının davalının kusuruyla maruz kaldığı durum karşısında avukat tutup dava açmak zorunda kaldığından avukata ödediği paranın davalı tarafından karşılanması gerektiği anlaşıldığından davanın kabulüne, davalı tarafça İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/933 Esas 2019/437 Karar sayılı dosyasında görülen davayı kaybetmesi sebebiyle likit ve bilinebilir hale gelen borcu ödemediği halde yapılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğinden icra inkar tazminatı ödemesine... ...Davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin 10.000,00-TL avukatlık ücret alacağı üzerinden aynen devamına, Asıl alacak 10.000,00-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ...." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde;İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/933 Esas 2019/437 Karar sayılı dosyasında müvekkilinin istinaf incelemesi talebinden feragat etmesinin davanın davacı tarafça kazanıldığı anlamına gelmediğini, davacının avukatına ödemiş olduğu ücreti müvekkilden isteyebilip isteyemeceğinin ayrı bir yargılama konusu olduğunu, davaya bahse konu edilen İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibine konu çekin arka yüzünde ''...

Limited Şirketi '''ne ait imza ve kaşe bulunduğunu, davacı ...nın İTO'dan edinilen bilgiye göre bahsi geçen şirketin 03.11.2024'e kadar münferiden müdürü olarak görev yaptığını,itiraz ettiği imza kendisine ait olmasa bile ''... Limited Şirketi ''nin ticari defterlerine takibe konu işbu çekin işlendiği anlaşıldığından davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacının isteminin konusu takibin iptali davası nedeniyle avukatına ödemiş olduğu miktardır. Davacının söz konusu davada avukat yardımından yararlanmış olması o davada yargılama giderleriyle ilgili olarak değerlendirilmesi gereken bir olgudur. Kural olarak asıl uyuşmazlığa bağlı feri (ikincil) nitelikteki bu alacağın ayrı bir dava konusu yapılması mümkün değildir.

Mahkemece açıklanan olgular gözetilerek şartları oluşmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

(Yargıtay 4. HD. 2016/9535 Esas, 2018/6490 Karar sayılı emsal ilamı) Ancak bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1-b/2 hükmü gereğince kaldırılmasına, davanın reddine yönelik yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.