İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/1635 K.2023/619

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi gereğince dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili bankanın Konya Beyşehir Şubesi müşterisi ...'ın ... numaralı hesabına 27/07/2009 tarihinde ...

IP kullanılarak ... adına müvekkili bankanın Beyşehir Şubesi'nde bulunan ... numaralı yatırım hesabından 12.732,93 TL karşılığı fon satışı yapılarak yine ...'ın Konya Beyşehir Şubesi'nde bulunan ... numaralı vadesiz hesabına aktarıldığı ve interaktif bankacılık sistemi sınırsız hale getirilmek sureti ile ...'ın Konya Beyşehir Şubesi'nde bulunan ... numaralı vadesiz hesabından 29.500,00 TL tutarın ...

T.A.Ş. - İstanbul Kumkapı Şubesi'ne davalı ... adına açılan ... numaralı hesaba aktarıldığı ve ilgili hesaptan da çekildiğinin tespit edildiğini, Beyşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/1 Esas sayılı ceza dava dosyasında 85.110.240.51 IP numaralı adresin davalı ...'e ait olduğunun tespit edildiğini,

müvekkili bankanın Konya Beyşehir Şubesi müşterisi olan dava dışı ...'a ait ... numaralı SIM kartının suiniyetli 3.şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılarak interaktif hesabına girilmesi ve rızası dışında havale işlemi yapıldığı iddiasıyla ... tarafından Beyşehir Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/703 Esas sayılı dosyası ile müvekkil banka aleyhine alacak davası açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda davanın kabulü ile ''1.100,00 TL'nin dava tarihi olan 27/07/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile 28.500,00 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine'' karar

verildiği ve kararın kesinleşmesinden sonra ... tarafından müvekkil banka aleyhine Beyşehir İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığı ve 10/06/2014 tarihinde 36.008,10 TL ödenmek zorunda kalındığını, ...ın maruz kaldığı dolandırıcılık eyleminde asli kusur davalı ...

AŞ.'ne ve diğer davalılara ait olduğundan bahisle 10/06/2014 tarihinde ödenmek zorunda kalınan 36.008,10 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde.

Somut olayda müvekkilinin haksız fiili olmadığını, dolandırıcıların IP adresini kopyalamada müvekkilinin kusuru olmadığını, müvekkilinin sadece IP adresinin kullanılmasının kendisine kusur atfedilmesini gerektirmediğini, meydana gelen dolandırıcılık olayıyla hiçbir ilgisinin bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ...

A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacı ve davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zararın aslında diğer davalı bankaların zararı olduğunu, haksız fiile dayalı tazminat davasının zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl içinde açılması gerektiğinden huzurdaki davanın zaman aşımına uğradığını, müvekkili şirket ile bayilerin tamamen ayrı kişiliklere sahip olduğundan dava dışı bayinin kusurlu eylemlerinden müvekkil şirketin sorumlu tutulamayacağını,

davacı ile müvekkil şirket arasında herhangi bir sözleşmesel ilişkin bulunmadığından müvekkili açısından ifa yardımcısı olduğundan söz edilemeyeceğini, müvekkil şirkete atfedilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilse bile zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından davacının müvekkil şirketten tazminat talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, somut olayda bir kişinin SIM kartı elinde bulundurmasının normal şartlar altında kişinin banka hesabından para transferi eylemini gerçekleştirmeye sebep olabilecek nitelikte olmadığını,

müvekkil şirket tarafından sunulan haberleşme hizmetinin böyle bir dolandırıcılık eylemine sebep olamayacağını, internet bankacılığı sistemi bir bankacılık işlemi olup müvekkil şirketin hiçbir şekilde tasarrufta bulunamayacağını ve sistemdeki aksamalardan sorumlu tutulamayacağını, müvekkili şirketin herhangi bir yükümlülüğü bulunmamasına rağmen gerek bankalara gerekse BDDK'ya yazılar göndererek gerekli önlemlerin alınması talebinde bulunduğunu, aynı iddia ve taleplerle İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davada mahkemenin eylem ile zarar arasında illiyet bağı olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... beyanında; ceza dosyasının devam ettiğini, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğinden bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; "... toplanan deliller ile alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'ın hesabından internet bankacılığı kullanılarak para çekildiği, meydana gelen zararı mahkeme ilamına istinaden davacı bankanın ödediği ve kusurları bulunduğunu iddia ettiği davalılardan rücuen tahsilini istediği, internetten işlem yapılırken davalı ...'in IP adresinin kullanıldığı, davalı ...'in atılı eylemi kabul etmediği, gelişen teknolojik durumda başkasına ait IP'nin izinsizce ele geçirilip suç aracı olarak kullanılabildiği,

davalı ...'in bu eylemi gerçekleştirdiğinin ispat olunamadığı, diğer davalı ...'ın hesabına paranın gönderildiği ve buradan çekildiği, tüm bu işlemlerin dolandırıcılık suçu kapsamında gerçekleştiği ve gerçek faillerinin bulunamadığı, Beyşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/1 Esas sayılı dosyasında görülen dava derdest olup henüz sonuçlanmadığı, dolandırıcıların dava dışı ...'ın sim kartını iptal edip yeni bir sim kart çıkardıkları ve buraya gelen sms şifresini kullanarak eylemi gerçekleştirdikleri, davalı ...

A.Ş. firmasının sorumlu tutulabilmesi için davacı bankanın sistemi üzerinde söz hakkı olması gerektiği ancak taraflar arasında böyle bir sözleşme bulunmadığı, bilirkişi raporuyla da sabit olduğu üzere davacı bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini almadığı için kusurlu olduğu ve meydana gelen olaydan sorumlu olduğu,

suç tarihinden itibaren on yıla yakın bir zaman geçmesine rağmen sonuçlanmayan ayrıca ne zaman sonuçlanacağı belli olmayan ve davacı banka kusurlu bulunduğundan sonuca da etkili görülmeyen Beyşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1 Esas sayılı dosyası bekletici mesele yapılmamış olup davalıların kusurları ispat olunamadığından davanın reddine ... " karar verilmiştir.

Verilen karara karşı davacı vekili ve davalı Vodafone Telekominikasyon vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; dava konusu olayın davalı ...'un basiretli bir tacir gibi davranmayarak kusurlu eylemleri neticesinde gerçekleştiğini,müvekkili bankanın üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olup kendisine kusur atfedilemeyeceğini,müvekkilinin tbk gereği zarar görenin haklarına halef olduğundan işbu rücu davasını açma hakkını haiz olduğunu, diğer davalı ... hakkında verilen mahkumiyet kararı dikkate alınmadığını beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...

A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde; davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerekir iken, davanın esastan reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, Bankaya karşı işlenen dolandırıcılık eyleminin 27.07.2009 tarihinde gerçekleştiğini, haksız fiile dayalı tazminat davaları zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 1 yıl içinde açılması gerektiğini, bununla birlikte davanın rücuen tazminat davası olduğu kabul edilse bile yasada öngörülen zamanaşımı süresinin dolmuş olduğunu beyanla Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava. Rücuen tazminat istemine ilişkindir.

TBK madde 73'de yer alan "Rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar" düzenlemesi yer almakta olup dosya içeriğinden, dava dışı Mehmet Doğan tarafından davacı aleyhine Beyşehir İcra Dairesi’nin ...

E. sayılı dosyası nezdinde başlatılan icra takip dosyasına, davacının 10.06.2014 tarihinde 36.008,10-TL ödediği, eldeki davanın ise TBK madde 73'de yer alan iki yıllık zamanaşımı süresi dolmadan 9/6/2016 tarihinde açıldığı anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede, Beyşehir 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nde 2011/1E. sayı ile açılan ceza davasında 02.07.2019 tarih ve 2019/362K. sayılı karar ile davalı ... hakkında bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu işlediği sabit olduğundan hapis cezasına mahkum edildiği, kararın Konya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi'nin 31.12.2019 tarih ve 2019/2847 E. - 2019/2879K. sayılı ilamı ile kesinleştiği anlaşılmış olup ceza davasının kesinleşmesi beklenilmeden davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf sebebi yerindedir.

Davaya konu somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulduğunda.

Davalının yetkilendirdiği abone merkezinde banka müşterisine ait GSM hattının yeni sim kartı hazırlanıp gerçek hat abonesinin kimlik fotokopisini sunan yetkisiz kişiye verilmemiş olsaydı, hesaptan para çıkışlarında banka tarafından gönderilen işlem onay şifresinin, yetkisiz kişilerin eline geçmeyeceği ve dolayısıyla dava dışı banka müşterisinin hesabından dava konusu miktarda paranın transfer edilemeyecek olduğu, bu nedenle davalının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolündeki eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağının bulunduğu,

ayrıca sim kartı değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu, davacı banka gibi GSM hattı operatörü davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarının sim kartlarının dolandırıcılar tarafından, hesaptan para çıkışlarında banka sistemi tarafından otomatik olarak kısa mesajla gönderilen işlem onay kodunu (dinamik şifre) ele geçirmek için, hat abonesi adına sahte kimlik düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği,

GSM operatörünün görevinin içeriği ne olursa olsun gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek olduğu, tüm bu sebepler dikkate alındığında, oluşan davaya konu zararda, davalının da kusur ve sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 20/06/2019 tarih ve 2017/5251 Esas - 2019/4658 Karar sayılı emsal ilamı). Açıklanan hususlar gereğince ilk derece mahkemesince davacı banka, davalı ...

A.Ş. ile davalı ... yönünden mezkur olaya dair bütün durum ve koşullar göz önünde tutularak taraflara ait kusur durumunun belirlenmesi için farklı bir bilirkişiden detaylı rapor alınarak kusur oranlaması yapılmalı ve tarafların zararlandırıcı sonucun meydana gelmesinde bölüşük kusuru bulunup bulunmadığı ve kusur oranının ne olduğu tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup davacı vekilinin bu yöne değinen istinaf başvurusu yerindedir.Yukarıda açıklanan sebeplerle, davacı vekilinin istinaf isteminin esastan, davalı ...

A.Ş. vekilinin istinaf isteminin ise usulden kabulü ile kararın esası ve diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına ve zikredilen eksiklikler tamamlanıp yeniden hüküm kurulmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.