İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/3533 K.2022/2910

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline ait ticari tenezzüh gemisi üzerine davalı tarafça Bakırköy 15. İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, müvekkilinin haricen tahsili ile dosyayı infaz etmesi sonucu haciz şerhi ile seferden men kararının kaldırıldığını, icra dosyasına yatırılması gereken teminatı yatırılmamasına rağmen haciz işlemlerinin hukuka aykırı bir şekilde yapıldığını, haciz nedeniyle müvekkilinin 26 ay boyunca gemisini kiralayamadığını, marina giderlerini ödemeye devam ettiğini ve büyük maddi zararlara uğradığını beyanla şimdilik 50.000,00-TL manevi tazminat, 10.000,00-TL tersane gideri, 10.000,00-TL seferden menden dolayı kaynaklanan zararın davalı taraftan alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi sunmamıştır. İlk Derece Mahkemesince;"... davacı vekilinin dava dilekçesi ile yasal düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; dava tarihi olan 12/07/2021 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TTK'nin 5/A maddesine göre, tazminat davası açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması gerektiği, yasal düzenleme dikkate alındığında söz konusu dava şartının noksanlığı sonradan giderilebilecek nitelikte olmadığı,

bu itibarla eldeki davada dava şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla TTK'nin 5/A maddesi hükümleri gözetilerek HMK'nin 114/2 ve 115/2 maddeleri hükümleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine..." karar verilmiştir.Verilen karara karşı taraf vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; delillerinin toplanmadığını ve verilen kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; duruşmaya davalı vekili olarak katıldıklarını, vekaletname ve yetki belgesinin dosyaya sunulduğunu ve buna rağmen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın vekalet ücreti yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf sebepleri ile bağlı kalınarak yapılan incelemede; Dava; haksız ihtiyati haciz nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede:

18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi ile; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." ve geçici 12. maddesi ile de "(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri,

bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz." düzenlemesi getirilmiştir.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında.

"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan yasa hükümleri gereğince 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi ile açılan ticari davalarda dava açılmadan önce uyuşmazlıkla ilgili arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur.

Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilecektir.

Somut olayda belirtilen şekilde arabuluculuk başvurusu yapılmadığı uyuşmazlık dışıdır.

Bu durumda davacı vekilinin istinaf istemi yerinde değildir.

Davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden yapılan incelemede:

6100 sayılı HMK'nın 323. Maddesinde yargılama giderlerinin kapsamı düzenlenmiş olup, vekille takip edilen davalarda kanun gereği takdir olunacak vekalet ücreti de yargılama gideri kapsamında sayılmıştır. Aynı kanunun 330. Maddesi uyarınca vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekalet ücreti, taraf lehine hükmedilir. Eldeki davada, davalı vekili duruşmaya iştirak etmiş ve vekaletname ile yetki belgesi dosyaya ibraz edilmiştir. Dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş olup karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 7. Maddesi uyarınca kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken vekalet ücreti takdir edilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle davalı vekilinin istinaf istemi yerindedir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin reddine, davalı vekilinin istinaf isteminin

kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca kararın vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına ve dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine, davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.