İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/3182 K.2023/2793

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi gereğince dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Davaya konu yapılan çalışma /kazı esnasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sebebiyle Davalı Borçlu tarafından. 14.08.2019 tarihinde, Büyükçekmece - ... mah - ... sok. adresinde yapılan çalışma sırasında, Müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 3.826,15 TL, 08.10.2019 tarihinde, ... mah - ... sok. No: ... adresinde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 5.801,05 TL, 05.10.2019 tarihinde, ... - ...

Mah - ... yolu sok. adresinde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 7.028,86 TL, 26.08.2019 tarihinde, Beylikdüzü - ... mah - ...

Bulv. adresinde yapılan çalışma sırasında, müvekkil şirket enerji dağıtım altyapısına 27.331,57 TL ve 31.08.2019 tarihinde, Beylikdüzü - ... mah - ... cad. adresinde yapılan çalışma sırasında ise et enerji dağıtım altyapısına 16.221,18 TL tutarında hasar verildiğini, söz konusu hasarların müvekkil şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, anılan hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz de dahil olmak üzere, davalı borçlu aleyhine, toplam 62.737,67 TL'nin tahsili amacıyla, ilamsız takibe geçilerek borçluya ödeme emri gönderildiğini, ancak ödeme emrini tebellüğ eden borçlunun;

takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına ve ferilerine külliyen itirazla takibi durdurduğunu, borçlunun takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalı her ne kadar borcunun bulunmadığı sebebiyle borca itiraz etmiş ise de icra takibine konu alacağın davalının kusuru sebebiyle oluştuğunu, tüm bu sebeplerle davalı borçlu tarafından tarafından Istanbul .... İcra Müdürlüğünün, ...

E sayılı dosyalara yapmış bulunduğu haksız ve yersiz itirazların iptali ile takiplerin devamına borçlu aleyhine hükmolunacak meblağların, %20 sinden az olmamak kaydıyla, icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde. Öncelikle zamanaşımı, hak düşürücü süre ve görev itirazında bulunduklarını, İstanbul .... İcra Müdürlüğü - ... sayılı takibe dayanak yapılan ve 14.08.2019 tarihinde, ... - ...

Mah - ... sok. adresinde yapılan çalışmanın, müvekkil İdare yüklenicilerinden; ... San. Ve Tic. A.Ş. tarafından yapılı Istanbul .... İcra - ...E sayılı takibe dayanak yapılan ve 08.10.2019 tarihinde, ... Mah - ... sok. No: ... adresinde yapılan çalışmanın, müvekkil İdare yüklenicilerinden; ... San. Ve Tic. A.Ş. & ...Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından yapıldığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğü - ...E sayılı takibe dayanak yapılan ve 05.10.2019 tarihinde, ... - ...

Mah - ... yolu sok. adresinde meydana geldiği iddia edilen hasara ilişkin olarak, müvekkil İdare veya yüklenicileri tarafından; anılan adreste her hangi bir çalışma yapılmadığı bilgisine ulaşıldığını, Istanbul ...

İcra Müdürlüğü - ...E sayılı takibe dayanak yapılan ve 26.08.2019 tarihinde, ... - ... mah - ... bulv. adresinde meydana geldiği iddia edilen hasara ilişkin olarak, müvekkil İdare veya yüklenicileri tarafından, anılan adreste her hangi bir çalışma yapılmadığı hususunun halen araştırıldığını, Istanbul ... İcra Müdürlüğü - ... sayılı takibe dayanak yapılan ve 31.08.2019 tarihinde, ... - ... mah - ...

Cad. adresinde meydana geldiği iddia edilen hasara ilişkin olarak, müvekkil İdare veya yüklenicileri tarafından; anılan adreste her hangi bir çalışma yapılmadığı bilgisine ulaşıldığını, müvekkil İdare ile firmalar arasında imzalanan sözleşme eki Yapım İşleri Genel Teknik Şartnamesi Mad.9 ve 6 gereği; işin devamı süresince meydana gelecek kazalar, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybı ile 3. kişilere verilecek her türlü zararlardan, yüklenici firmaların doğrudan sorumlu olduğunu, müvekkil İdare yüklenicilerinden; ...

Tic. A.Ş. & ...Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından davacının alt yapı tesislerinin, Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği' ne uygun döşenmediği, hasar gören kablolar üzerinde işaret bandı, dolgu kumu vb. uyarı işaretlerinin bulunmadığı gerekçesiyle, haksız - mesnetsiz ve tek taraflı hasar tutanaklarına itiraz edildiğini, BK - m.50 gereği; zarar görenin, zararını ve zarar vereninin kusurunu ispatla yükümlü olduğu, hal böyle iken davacı şirketin;

dava konusu zarara müvekkil İdare personeli tarafından sebep olunduğuna ilişkin her hangi bir bilgi - belge ve delil sunamadığını, ayrıca tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin, zarara sebep olan olayda kusurunun bulunması ve tazminat talep edilen hasar ile fiili arasında illiyet bağı bulunması gerektiğini, müvekkil İdare' nin, iddia olunan adreste hiçbir faaliyet bulunmaması sebebiyle, gerçekleştiği iddia edilen illiyet bağı ile müvekkil İdare' nin fiilleri arasında illiyet bağının kurulmasının mümkün olmadığını, Yargıtay - 7. HD - 2010 / 3324K sayılı Kararı gereği “... kullanılan enerji miktarı,

günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti süresinin belirlenemeyeceği ve bu sebeple satılamayan enerji bedeline hükmedilemeyeceği ... ” dolayısıyla, dağıtılamayan enerji bedeli talebinin, hukuka aykırı olduğunu, davacının, alt yapı tesislerinin.

Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'ne uygun şekilde döşenmemiş olduğunun anlaşılması sebebiyle, davacının kendi kusurunun da bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması gerektiğini, müvekkil şirketin davacıya kesinleşmiş bir borcu bulunmadığı gibi, talep edilen alacağın ise yargılamaya muhtaç bulunduğunu, dolayısıyla olay tarihinden itibaren faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, gerek alacağın likit olmaması ve gerekse alacağı yargılama gerektirmesi sebebiyle, icra inkar tazminatı da talep edilemeyeceğini, tüm bu sebeplerle öncelikle usule İlişkin dava şartları yönünden, davanın usulden reddini, usule ilişkin sebeplerle,

red edilmediği taktirde, davanın esastan reddini, davanın, müvekkil İdare yüklenicilerinden ... San. Ve Tic. A.Ş. & ... Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve ... San. Ve Tic. A.Ş. ye ihbarını, % 20' den aşağı olmamak üzere, davacı aleyhine ve İdare lehine kötü nivet tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... Sanayi Ve Ticaret Ltd. Şti. vekili dilekçesinde.

08.10.2019 tarihinde, ... mah. ... sok. No: ... ve 26.08.2019 tarihinde ise ... - ...

Mah. ...Bulv. adreslerinde meydana geldiği iddia edilen hasarların, müvekkil şirketin sorumluluk sahası dışında bulunduğunu, dolayısıyla anılan adreslerde müvekkil şirketin her hangi bir çalışmasının bulunmadığını, 14.08.2019 tarihinde, ..., ... mah. ... sok. adresinde yapılan çalışma sırasında, davacının alt yapı tesislerine, müvekkil şirket tarafından herhangi bir hasar verilmediğini, 05.10.2019 tarihinde, ... ilçesi, ... mah. ... yolu adresinde meydana gelen hasarda, müvekkil şirketin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, ekli belgelerden de görüleceği üzere, içme suyu şebeke hattı üzerinden ... onayı ve izni alınmaksızın,

davacı ... tarafından elektrik hattı geçirildiği ve bu durumun ise su arızalarının tamirine engel teşkil ettiği, ayrıca can güvenliğini tehdit ettiğini, bu sebeple mevcut elektrik hatlarının deplase edilmesinin talep edilmesi sebebiyle, meydana gelen söz konusu olayda müvekkil şirkete yöneltilebilecek her hangi bir kusur bulunmadığı, nitekim davalı ... cevap dilekçesinde de, ... tarafından döşenen kabloların, ilgili yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre döşenmediğinin tespit edildiği, dolayısıyla davalı ...' nin, ...' ın kusur ve sorumluluğuna ilişkin beyanlarına aynen katıldıklarını, 31.08.2019 tarihinde Beylikdüzü, ...

Mah. ... cad. adresinde meydana gelen hasarla ilgili olarak ise müvekkil şirkete herhangi bir tebligat yapılmadığı gibi, davalı ... cevap dilekçesinde; gerek Müvekkil şirket ve gerekse davalı - ...'nin söz konusu mahalde herhangi bir kazı çalışmasının olmadığı hususunun açıkça belirtildiği açıklanan sebeplerle, davanın reddi ile yargılama masrafa ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İhbar olunan ... Anonim Şirketi vekili & ...

Tic. A.ş dilekçesinde.

Müvekkil şirketlerin, davalıyı zarara uğratan bir eylemi ve işleminin bulunmadığını, davacının, hem kusur hem de zarar yönünden, davasını ispatla Mükellef olduğunu, davacı şirket, dava dışı bir şirket eliyle hasarın giderimini sağladığını ifade ettiği, ancak davacının; dava konusu hasarın ederinden çok daha fazla bir bedelle, hasarı tazmin yoluna gittiğini, talep edilen miktarın, fahiş bir bedel olduğunu, Hasar tutanağı ve faturaya; dağıtılamayan enerji bedeli, etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedeller ile KDV yansıtıldığını, ancak anılan faturanın; müvekkil şirketlere iletilmediği ... tarafından döşenen elektrik hatlarında;

ayırt edici uyarıcılar veya dolgu malzemesi kullanılmadığını, ayrıca nezaretçi de bulundurulmadığını, kabloların ise fen ve imara aykırı bir şekilde ve korunmasız bir şekilde yer üstüne çok yakın bir şekilde döşendiği Müvekkil şirketler tarafından bakım - onarım işleri kapsamında kamu hizmeti kapsamında, ... tarafından oluşturulan iş emirlerine istinaden kazı çalışmaları yapıldığını, müvekkil şirketler ile ... arasında imzalanmış sözleşmeler gereği, kazı işlemi yapılacak Mahaller için, müvekkil şirketlerin;

aralarında ...'ın da bulunduğu ilgili kurum ve kuruluşlardan ruhsat talep ettikleri, ancak ...' ın kazı yapılacak alandaki elektrik kablolarına ilişkin harita verilmeden, kazıya onay verildiği, ... tarafından harita verilmediği sürece ise müvekkil şirketlerin, mahalden elektrik kablosu geçtiğini bilmesinin ise mümkün olmadığını, ...

Anonim Şirketi (...) Genel Müdürlüğünce hazırlanan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Kabloları Montaj (Uygulama) Usul Ve Esaslarını içeren şartnameye göre " ... Standart kablo kanalı derinliğinin 80 cm olacağı, ancak zorunlu hallerde bu derinliğin en az 60 cm' düşürülebileceği, çok zorunlu durumlarda ise özel koruyucu önlemler alınmak suretiyle kanal derinliğinin, en fazla 20 cm daha azaltılabileceği ...

Kablonun geçeceği yer saptanırken, telekomünikasyon ve raylı sistemler vb. gibi tesislerin kabloları, kanalizasyon büzleri, su, gaz ve petrol boruları dikkate alınarak bunlarla en yakın kablo arasındaki uzaklığın, 50 cm den az olmayacak şekilde tasarlanması gerektiği ...

Kablo serildikten sonra üzerine tekrar 10 cm kalınlığında kum döşeneceği, son kum tabakası üzerine arada boşluk kalmayacak ve her iki yandan kabloyu 5 cm geçecek şekilde enine olmak şartıyla koruyucu elemanlar dizileceği, Koruyucu elemanların 20 cm üzerine kanal boyunca ikaz bandı serileceği, Kablo kanallarında kullanılacak koruyucu elemanların ise Tuğla - Beton plak veya bloklar - Bims bloklar ve bunlarla eşdeğer nitelikte malzemeler olabileceği ... “ şeklindeki açık şartname hükümlerine rağmen, Davacı tarafından dosyaya sunulan hasara ait fotoğraflarda bile, davacı ...' ın elektrik kablolarını şartnameye uygun döşemediği ve bu kapsamda;

kazı yapanlar için uyarıcı nitelikte, kırmızı şerit ve kabloyu saran dolgu tuğlanın bulunmadığı ve çoğu yerde kabloların, asfaltın hemen altından geçtiğinin görüldüğünü tüm bu sebeplerle haksız ve hukuka aykırı davanın ... açısından esastan reddini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince; "...HMK 114/1-b maddesine göre "yargı yolunun caiz olması" dava şartının mevcut olmadığı,

ayrıca, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05/04/2021 tarih, 2021/28 esas, 2021/144 karar sayılı, 29/11/2021 tarih, 2021/602 esas, 2021/612 karar sayılı, 27/12/2021 tarih, 2021/608 esas, 2021/680 karar sayılı yakın tarihli ilamları ile mahkememizde görülen dava ile aynı taraf ve nitelikte bulunan davalarda içtihat değişikliğine gidildiği, her ne kadar Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının incelenen dosyalar ile sınırlı olduğu,

doğrudan doğruya mahkememiz dosyasını etkilemeyeceği söylenebilirse de, yargı kararları arasında birliğin sağlanması ve hukuki güvenlik ilkesinin tesisi anlamında, Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının mahkememizce kabul edilebileceği kanaatine varılarak, davanın yargı yolu dava şartı yokluğundan HMK.114/1-b ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine ..." karar verilmiştir. Verilen karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde. Haksız fiil ile hizmet kusuru unsurları açısından karşılaştırıldığında, zararı doğuran fiilin idarenin özel hukuk sorumluluğu kapsamında bulunduğu, dolayısıyla ihtilafın haksız fiil hükümlerine göre adli yargıda çözümlenmesi gerektiğinden kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava. Haksız fiile dayalı zararın tazmini için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalı kamu kurumu olup kamu hizmeti niteliğindeki çalışmalarını özel hukuk kuralları kapsamında yapmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 16'ya göre; kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlarının dahi tacir sayılacakları belirtilmiştir.2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda, ...

Genel Müdürlüğü'nün genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetleneceği, yıllık çalışma ve yatırımlarının bilançolarda belirlenerek genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülünde düzenleneceği belirtilmiştir.Bu kapsamda davacının tacir olduğu,

davalı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün de 2560 sayılı Kanun kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak, çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı kabul edildiğinde davalının haksız eylem teşkil eden faaliyetinden kaynaklanan bu uyuşmazlığın da yerleşik yargısal uygulamalarda görüldüğü gibi, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir (HGK’nın 21/09/1983 gün ve 1980/11-2721.

1983/823 ile 29/11/1995 gün ve 1995/11-647.

1995/1043 sayılı kararları).Mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, işin esası incelenip varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçe ile yargı yoluna ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun değildir.Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın esası ve diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/4. maddesi gereğince kaldırılmasına,

dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.