İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1113 K.2022/1221

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili Bankanın Gültepe Şubesi müşterilerinden davalı ile Genel Kredi sözleşmelerine istinaden üye işyeri sözleşmesi ve üye işyeri sözleşmesine ek posta/telefon ile sipariş sözleşmesi imzalandığını, davalı firmaya 20.04.2015 tarihinde Pos Cihazı tesis edildiğini,

davalı vekilinin bankaya gönderdiği 8.12.2015 tarihli ihtarnamesine cevaben hazırlanan Üsküdar ...Noterliğinin 14.01.2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borçlunun söz konusu sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştirmiş olduğu mail order işlemlerine ilişkin olarak yoğun bir şekilde harcama itirazları gelmesi ve itirazların haklı bulunması üzerine itiraza konu tutarların müvekkili banka tarafından ilgili kart hamillerine iade etme zorunluluğu doğduğu ve bu ödemelerin chargeback kuralları gereği müvekkil bankaya ödenmesi gerektiği hususlarının ihtar edildiğini, ödeme yapılmaması üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...

E sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, müvekkili Banka'nın defter ve kayıtlarının kesin delil olacağının kabul edildiğini, talep edilen temerrüt faizinin ve faiz oranının sözleşmeye ve yasaya uygun olduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu bu nedenle davalının icra takibine itirazının iptali, davalının% 20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa dava dilekçesi 06.02.2017 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davaya cevap dilekçesi vermediği, 06.10.2017 tarihli duruşmada davayı kabul etmedikleri beyan ettiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince üye işyeri sözleşmesi uyarınca, davalının mail order yoluyla işlem yapmış olması, daha sonra yapılacak itirazlar karşısında hesabına geçen tutarın, itirazın haklılığı, satılan mal veya hizmetin teslim alınıp alınmadığı vs. hiçbir gerekçeye bakılmaksızın ve kendi rızası aranmaksızın hatta önceden bildirime gerek olmaksızın geri alınacağını bilmeyi gerektirdiği, dava konusu mail order işlemlerinin gerçeği yansıtmadığı bu nedenle davacı banka tarafından dava konusu bedellerin kart hamillerinin bankalarına ödendiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden anlaşıldığı,

uluslararası kart çıkaran kuruluşlara ait kurallara göre de, harcamanın kart hamili tarafından yapıldığının üye işyeri tarafından kanıtlanması gerekmekte olduğu, davalının bu yönde bir kanıt sunamadığı, dolayısıyla dava konusu bedelden sorumluluğunun bulunduğu, gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile takip tarihi itibarıyla 5.441,76-TL asıl alacak, 352,77-TL işlemiş faiz, 17,64-TL gider vergisi, 126,80-TL gecikme faizi olmak üzere toplamda 5.938,97-TL üzerinden takibin devamına,takibe konus alacak likit olduğundan, asıl alacak 5.441,76-TL'nin %20'si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava sonunda mahkeme davayı "kısmen" kabul ederek asıl alacak 5.441,76 TL olacak şekilde takibin devamına karar verildiğini, dolayısıyla takip miktarında 1.765,24 TL azalma olduğunu, hal böyle iken mahkemenin hangi gerekçe ile icra inkar tazminatına hükmettiğinin anlaşılamadığını, zira müvekkili davalı için icra dosyasında ödenmesi gereken miktarın işbu dava ile ciddi oranda azaldığını, müvekkilinin davalının icra takibine itiraz etmesinin haklı ve yerinde olduğunu, buna rağmen ilk derece mahkemesinin icra inkar tazminatına hükmetmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

bankaca ileri sürülen fiktif işlem iddiasının ve bu fiktif işleme dayalı olarak bankaca yapılan pos makinesinin geri alınması ve müşteriler tarafından yapılan ödemelerin bankaca resen iade olunması ile bu geri ödemesi yapılan ödemeler sebeiyle müvekkile çıkartılan hesap kapatma ihtarnamesinin ve süreçteki diğer banka işlemlerinin haklı bir hukuki temele dayanabilmesi için öncelikle,

bankaca tespit edildiği iddia edilen fiktif işlem sonrasında işlem tarihine göre ya mahkeme kararı ya da bu konuda Türkiye Bankalar Birliği bünyesinde oluşturulan Fiktif İşlem Değerlendirme Komitesi kararı gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi tarafından hükmedilmiş olan icra inkar tazminatı yönünden kararın ortadan kaldırılarak, bu talebin reddi gerektiğini, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava taraflar arasındaki sözleşme gereği davalı kullanımına sunulan POS cihazından yapılan işlemlerin fiktif olduğu gerekçesi ile kredi kartı sahiplerine davacı tarafça yapılan iadelerin davalıdan tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince dosyaya alınan bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı tarafça yukarıda açıklanan sebepler ile istinaf yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf başvuru sebepleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır.

Pos cihazları ,banka kartları veya kredi kartlarının amaç dışı kullanılması suretiyle yapılan işlemler fikif işlem olarak kabul edilir.5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 32. Maddesinde , “…kart numarası bildirilmek suretiyle üye işyerinden telefon, elektronik ortam, sipariş formu veya diğer iletişim araçları yoluyla yapılan işlemlerden doğacak anlaşmazlıklarda ispat yükü işyerine aittir…”düzenlemesi mevcuttur.

5411 sayılı bankacılık kanunu 80. Maddesine göre çıkarılan ... Birliği ve ...

Bankaları birliği fiktif işlemler değerlendirme komitesinin oluşumu çalışma esas ve usleri hakkındaki tebliğe'i göre bankalar tarafından fiktif işlem belirlemesi ve devamındaki işlemlerin yapılabilmesi için öncelikle bu konuda mahkeme kararı ya da fiktif işlem değerlendirme komtitesi kararının bulunması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı gibi bahsi geçen tebliğdeki fiktif işlem değerlendirme komisyonu kararının fiktif işlem yapan işyerlerinin belirlenerek bunlara POS cihazı verilmemesine yönelik idari karar alınmasına ilişkin olduğundan davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davacı tarafça davalının kullanımına sunulan POS cihazından 21/05/2015 ile 10/09/2015 tarihleri arasında yapılan 83 adet işlemin kart kullanıcılarının şikayeti üzerine iptal edildiği, bankaca bu kullanıcıların ilgili kartlarına kullanım bedellerinin iade edildiği,

taraflarca imzalanan sözleşme ve 5464 sayılı banka kartları ve kredi kartları kanunun 32. Maddesi gereği üye işyerinden yapılan işlemlerden doğacak anlaşmazlıklarda ispat yükünün davalı işyerine ait olup,davalının itiraza uğrayan harcamalara yönelik itirazların dosya kapsamındaki delillerle aksini ispatlanamamasına göre davalının yaptığı 83 adet işlemin itiraza uğraması karşısında bankaca işlemlerin fiktif kabul edilerek pos cihazının iadesinin sağlanmasında ve kart sahiplerine pos cihazından geçen bedellerin iade edilmiş olmasında sözleşme ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

İK m.67/II gereğince, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının itirazın iptali davası sonunda haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunların yanında, alacağın likit (hesap edilebilir) olması gerekir.

Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir. İtirazın kısmen iptaline karar verilen durumlarda ise borçlunun "borçlu olduğu tespit edilen kısım için yaptığı itirazın" haksız oluğu kabul edilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda icra takibine konu alacak likit-bilinebilir olduğundan itirazın iptaline karar verilen kısım üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Yukarıda anlatılanlar ışığında ilk derece mahkemesi karar isabetli olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar kurulmuştur.