İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1136 K.2022/1264

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili sigorta şirketi nezdinde ... İlaç San. LTD.ŞTİ tarafından ...

Firmalarına ait bir kısım ilaçların, davalı tarafından gerçekleş- tirilen 11 adet nakliye işlemi sırasında hasara uğradığını, 5.179,73 TL hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini ve TTK 1472 md gereğince sigortalının haklarına halef olunduğunu, söz konusu taşıma işlemi gerçekleştirdiği ve hasardan sorumlu olduğu hususunda şüphe bulunmayan davalı tarafın hasar bedeli ödemeye yanaşmaması nedeniyle 5.179,73 TL hasar bedelinin cebri icra yoluyla tahsili için Küçükçekmece ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini, davalı borçlunun haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; uluslararası taşımacılık işi ile iştigal eden müvekkilinin davacının ihraç ettiği malların taşınmasına aracılık ettiğini ve sadece taşıma işini gerçekleştirecek alt taşıyıcıları temin ettiğini, taşıma işinin fiilen müvekkili tara fından değil ... tarafından gerçekleştirildiğinden bahisle, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca hava taşıması niteliğindeki bu taşımanın Uluslararası Varşova Anlaşması hükümlerine tabi olduğunu, yasal iki yıllık zamanaşımı süresi içinde açılmadığını, Varşova Anlaşması'nda öngörülen süreler içinde hasar bildiriminde bulunulmadığından dava hakkının düştüğünü,

dava konusu taşımada müvekkilinin kusurlu olmadığını, bir an için kusuru kabul edilse dahi ödenmesi gereken tazminat tutarının kg başına 17 SDR'yi geçemeyeceğini beyanla davanın red- dini savunmuş, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece. "İlk derece mahkemesince davacının rücuen tazminini talep ettiği dava konusu tazminat miktarında hukuka aykırılık bulunmadığı, davalının bu miktardaki alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği gözetilerek davanın kabulüne, itirazın iptaline, dava konusu alacağın yargılama faaliyeti gerektirmesi ve likit alacak niteliği taşımaması gerekçesi ile davanın kabulüne, Davalı/borçlunun Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen dava ve takip konusu 5.179,73TL'lik borca vaki itirazının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, Takip konusu asıl alacağa- davacının talebi aşılmamak üzere- takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4489 Sayılı Kanun ile değişik 2.md gereğince TC Merkez Bankası tarafından kısa vadeli avans kredilerine uygulanan faiz oranları dikkate alınarak yıllık % 9,75 ve değişen oranlarda basit usulde (3095 S.K.

Md 3.) temerrüt faizi uygulanmasına, Yasal şartlar oluşmadığından davacı lehine icra/inkar tazminatı ile mahkumiyeti takdirine yer olmadığına" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Dosyada mübrez 20/04/2018 tarihli bilirkişi kök raporu ve buna istinaden alınan ek raporda somut olayda 14 gün içinde hasar tespitinin zahi bildirimini veya hasar- kismi zayi belirlemesinin yapılmadığının hasar tespitinin alıcı- gönderilen tarafından tek taraflı olarak belirlendiğinin söz konusu hasarın taşııma sürecinde oluştuğu ve ilaç kutularının zayi olduğunu kabul edilse dahi müvekkilinin sorumluluğunun 17 SDR ile sınırlı olduğunu tazminat hesaplaması için her bir zayi brüt kg miktarının davacı yanca ispatlanması gerektiği halde ispatlanamadığının belirlenmiş olmasına rağmen mahkemece söz konusu raporunun hiçe sayılarak dosyanın yeni

bilirkişi kuruluna rapor hazırlanmak üzere tevdi edildiğini, yeni bilirkişi kurulu içerisinde CMR konusunda uzman olduğu belirtilen makine mühendisi bilirkişinin ve yine eczacı bilirkişinin Varşova konvasyonunun hatalı değerlendirdiğini zira alıcının kendi bulduğu ekspere malların hasarlandığını bildirmesinin hatalı şekilde taşıyıcıya yapılan hasar ihbarı olarak kabul edildiğini esasen dosya içerisinde süresinde yapılan bir ihbar bulunmadığını 20/04/2014 tarihli kök ve buna istinaden düzenlenen ek raporda davacının 5.179,73 TL tazminat talep edilmiş belirtilmiş ise de bu miktarın ne şekilde tespit edildiğini anlaşılamadığını yine bahsi geçen

ve hükmü esas alınan raporlarda bilirkişilerin 18/06/2019 tarihinde eczaneye gittikleri bahsi geçen bu tarihte bu ilacın 40.66 TL olduğu tespit edilmiş olmakla nihai tüketici 40.66 TL' ye satıldığı belirtilen ilacın fiyatının ne şekilde araştırıldığının hükümden anlaşılamadığını davacının sigortalı sicil gerçekleştirilen 11 adet farklı taşıma olup 20/04/2018 tarihli kök ve buna istinaden düzenlenen ek raporda bu zararın hangi taşımada gerçekleştiğini davacı tarafça açıklanması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen hükmü esas alınan son raporda zararın hangi taşımada gerçekleştiğini ortaya konulamadığının bahsi geçen sebeplerle dosyada mübrez

20/04/2018 tarihli kök ve bu rapora istinaden düzenlenen ek rapor doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

GEREKÇE

Dava, nakliyat sigortacısı tarafından akdi hava taşıyıcısı aleyhine, sigortalıya ödenen bedelin davalı taşıyıcıdan rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekili tarafından, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davaya konu Büyükçekmece ... İcra Dairesi'nin ...

E sayılı dosyası ile dıavacı ...

Sigorta A.Ş davalı ...Ltd.Şti aleyhine hasarlı emtia rücu bedeli için 5.212,15 TL asıl alacak 491,01 TL faiz olmak üzere toplam 5.703,16 TL alacak yönünden başlattığı ilmasız icra takibinin, borçlu vekilinin itirazı üzerine takip durmuştur TTK.'nun 1472. maddesi uyarınca; sigortacının, sigortalısının haklarına halefiyet hakkının gerçekleşebilmesi için sigortacının hukuken geçerli bir sigorta poliçesi teminatı kapsamında sigortacısına tazminat ödemiş olması ve sigortalının zarar sorumlusuna karşı dava hakkına sahip olması gerekir.

Sigortacı; ancak, sigortalısının meydana gelen zarardan dolayı üçüncü kişilere karşı dava hakkı varsa bu hakka ödediği bedel oranında halef olacaktır. Sigorta poliçesi teminatı kapsamında olmayan hasar ödemeleri nedeniyle sigortalının mesul olanlar hakkındaki dava hakkını veya alacağının sigorta şirketine devir ve temlik etmesi halinde sigorta şirketinin temlik alan sıfatıyla zarar sorumlularına başvuruda bulunmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

(Y11.H.D 11.09.2017 tarih ve 2016/7257 E-2017/4196 K.). Dava ve icra takibina konu taşımaya esas sigortalı satıcı ile alıcı arasındaki satış türünün “CIP Satış” ve mal mukabili (Carriage and Insurance Paid To..) olduğu hususu ihtilafsızdır. CIP satış türü, taşıma ve sigorta bedeli ödenmiş olarak yapılan satış ve teslim şeklini ifade etmektedir.

Buna göre, taşıma sözleşmesi satıcı-gönderici tarafından yapılıp, alıcının taşıma sırasındaki hasar riskini karşılayacak sigorta poliçesinin de alıcı nam ve hesabına satıcı tarafından yaptırılması gerekmektedir.

CIP satışta hasarın alıcıya geçmesi nedeniyle rizikodan sonra sigortacının sigortalı konumundaki alıcıya ödemede bulunması gerekmekte olup,bu koşullar altında sigortacının halefiyet hakkı doğacaktır.CİP satışa konu Poliçede sigortalı, satıcı-gönderici olması durumunda satış yapan sigortalıya sigorta bedelinin ödenmesi, sigortalının mal bedelini tahsil edememiş olmasına bağlıdır(Y 11. Hukuk Dairesi 'nin 23.05.2019 tarih ve2017/3866 E- 2019/4119 K,).

Ancak, somut olayda, malların CIP satış yöntemi ile teslimi benimsenmiş olmakla birlikte, ödeme noktasında taraflar genel kuraldan ayrılarak ödemenin mal mukabilinde yapılmasını kararlaştırmışlardır. Bilindiği üzere mal mukabili satımda, satılan malın teslim yerine ulaşması ve malın alıcısına teslim edilmesinden sonra satım bedeli ödenmektedir.

Bu tür bir satışta, satıcının eşya üzerindeki menfaati teslime kadar devam edeceğinden taşıma sırasında hasar meydana gelmesi halinde de sorumlulara müracaat hakkı bulunmaktadır. Görüldüğü üzere mal mukabili ödemelerde mal teslimi ile ürün bedeli ödeneceğinden taşıma sırasındaki risk ihracatçı üzerindedir. Bu halde davacının sigortalısının hasar bedelini taşıyıcıdan isteme hakkı bulunduğundan davacı ... şirketinin aktif husumetinin bulunduğunun kabulü gerekmiştir.

Davaya konu taşıma tek yönlü olarak Türkiye den Rusyaya yapılmış olup varış ülkesi Rusya'nın 2017 yılında Montreal sözleşmesine taraf olması ve taşımanın gerçekleştiği tarihte tarafa olmamasına göre somut olayda Varşova Konvansiyonu'nın uygulanacaktır.

Akdi taşıyıcı taşıma işini göndericiye karşı taahhüt eden kimsedir.Davalı ile davadışı sigortalı arasında yapılan uluslarası hayolu kargo taşımacılığı sözleşmesi uyarınca fiili taşımasını davadışı ... şirketinin yaptığı taşımaya ilişkin navlun faturaları davalı tarafından dava dışı sigortalıya düzenlenmiştir.Bu haliyle davalının akdi taşiyici olduğunun ve davada pasif husumetinin bulunduğunun kabulü gerekmiştir.Varşova sözleşmesinin O halde somut olayda akdi taşıyıcı davalı ...+...

A.Ş.'dir. Varşova Konvansiyonu'nın 18.maddesi uyarınca, hava yolu taşımasını yapan davalı, hasarın hava yolu taşıması sırasında meydana gelmesi halinde sorumlu olacaktır.

Varşova Konvansiyonu'nın 26. maddesinde "bagajın veya eşyanın, teslim almaya yetkili kişi tarafından itirazda bulunulmaksızın kabulünün, bunların taşıma belgesine uygun olarak ve iyi durumda teslim edildiği hususunda, aksi sabit oluncaya kadar geçerli delil sayılacağı, hasar halinde, teslim almaya yetkili kişinin, hasarın öğrenilmesinden sonra derhal ve teslim alınışlarından itibaren bagaj için en geç yedi gün ve yük için en geç on dört gün içinde taşıyıcıya ihbarda bulunmak zorunda olduğu,

gecikme halinde, bagajın veya yükün kendisine teslime hazır bulundurduğu tarihten itibaren en geç yirmi bir gün içinde ihbarda bulunulacağı, her ihbarın, yukarıda belirtilen süreler içinde, ayrı bir yazılı bildirim olarak gönderilmesi veya taşıma belgesi üzerine yazılmak suretiyle yapılmasının gerektiği, belirtilen süreler içinde ihbarda bulunulmaması halinde, hileli davranması hali dışında, taşıyıcı aleyhine dava açılamayacağı" düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu düzenleme karşısında, ihbar sürelerine uyulmaması halinde, yalnızca taşıyıcı lehine bir karine söz konusu olmayıp, taşıyıcının sorumluluğu da sona ermektedir (Hüseyin Ülgen, Hava Taşıma Sözleşmesi, İstanbul 1987, s. 211, Tuba Birinci Uzun, Uluslararası Hava Taşımalarında Taşıyıcının Sorumluluğu, 2012, s.134-135).Ancak,

taşıyıcının herhangi bir suretle hasarı öğrenmesi halinde ihbarın süresinde yapılmadığını ileri sürmesi TMK'nın 2. maddesi uyarınca iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayacağından bu durumda hasar nedeniyle ihbar şartı aranmamalıdır.(Y11.H.D'nin 19.09.2018 tarih ve E: 2016/14162 -K: 2018/5436) Davalı 14 günlük sürede kendisine hasar ihbarda bulunulmadığını savunmaktadır.

İlk derece mahkemesi gerekçesinde ihbarın süresinde yapıldığını belirtmiş, ancak buna ilişkin açıklayıcı bir gerekçe yazmamıştır. Dosya kapsamından da ihbarın süresinde yapılıp yapılmadığı denetlenememektedir.

Mahkemece öncelikle sigorta hasar dosyalarına ekinde sunulan tercüme edilmemiş Moskova Havaalınında tutulan hasar tutunağı,''Cargo Irregular Report'', başlıklı yabancı dilde yazılı alıcı firmanın talep yazısı niteliğindeki belge ve dosyada mübrez antrepo tutanağı şeklindeki tutanağın tercüme edilmiş onaylı suretleri dosyaya kazandırılarak sözkonusu tutanak ve belgeleri ile ihbar koşulunun yerine getirilip getirilmediği denetlenlenip ihbarın süresinde olduğunun tespit edilmesi halinde hasarın hava taşıması sırasında meydana gelip gelmediği ve konvansiyonun 22/3.

Maddesinde hususlarda değerlendirilerek taşıyıcının hasardan sorumlu olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulacak şekilde bilirkişi ilk bilirkişi heyetinden alınacak ek papor soncuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, istinaf incelemesine konu İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca usulden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.