İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1283 K.2021/39

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan, ... ile ... yatırım amaçlı konut Satım, Satım sözleşmesini 04.03.2016 imzaladığını, karşılığında, 18 adet bono senedi imzaladığını, bu senetlerin 6 tanesinin müvekkiline iade edildiğini ancak 03.03.2019, 03.04.2019, 03.05.2019, 03.06.2019, 03.07.2019, 03.08.2019, 03.09.2019, 03.10.2019, 03.11.2019, 03.12.2019, 03.01.2020, 03.02.2020, 03.03.2020 tarihli senetlerin müvekkiline iade edilmediğini, davalılardan Garanti Koza'nın söz konusu senetleri diğer davalı olan ...

Bankasına kredi çekmek için kullandığını, davalı ..., Kadıköy ... noterliği 13.02.2019 tarih, ... yevmiyeli ihtarını çektiğini ve borcun ödenmesini talep ettiğini, müvekkilinin de bu ihtara cevaben, K.Çekmece ...

Noterliği 06.02.2019 tarih, ... yevmiyeli ihtarını çektiğini ve senetler ile borçlu olmadığını izah ettiğini, ayrıca, ihtar ekin de 06.01.2017 konut satım iptal sözleşmesine ekinde gönderdiğini, müvekkilinin bu durumu davalı ... ile görüşmeye gittiğinde 14.02.2019 tarihli sözleşmeyi verdiğini, bu sözleşmede bono senetlerin iade edildiği bildirilmişse de, bu zaman kadar söz konusu senetlerin müvekkiline verilmediğini ve müvekkilim mağdur edildiğini, açılan davanın kabul edilmesi ve Davalı ...

06.01.2017 tarihin de konut satım sözleşmesini iptal ettiği halde müvekkilinin bahse konu senetleri iade etmediğinden bahisle 03.03.2019, 03.04.2019, 03.05.2019, 03.06.2019, 03.07.2019, 03.08.2019, 03.09.2019, 03.10.2019, 03.11.2019, 03.12.2019, 03.01.2020, 03.02.2020, 03.03.2020 senetlerin iptaline, yapılan yargılama giderlerini, masrafların ve vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş safahatta 22/12/2019 havale tarihli dilekçesinde açılan davanın konusunun bedelsiz kalan senetlerin iptali davası olduğunu beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; menfi tespit talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin açtığı davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; davacının ... ile konut satın aldığını, taleplerinin ibra edilmiş olan ve bedelsiz kalan senetlerin iptali ve iadesi olduğunu, alacak verecek ilişkisi olmadığının, açılan davanın alacağa dayalı bir dava olduğu düşünce ile dava şartının oluşmadığının hükmüne varmanın usule ve yasaya aykırı olduğunu, konu bir miktar paranın ödenmesi olan davalarda arabulucuya gidilmesi gerektiği hükmü yanlış yorumlayarak bir kısım alacak verecek varmış gibi böyle bir karar verilmesinin yasal olmadığını, bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince arabuluculuğa başvuru dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 114/1 maddesinin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmış, HMK 114/2 maddesinde ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar para alacağı olan talepler hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.

Menfi tesbit davalarının arabuluculağa tabi olup olmadığı konusunda uygulamada farklı hükümler verilmesi nedeniyle uyuşmazlığın giderilmesi için yapılan başvuru neticesi Yargıtay 19 H.D. 'nin 2020/85 esas, 2020/454 karar sayılı ve 4.6.2020 tarihli ilamı ile. "H.M.K’nun 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez.

Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır.

Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İ.İ.K. m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa Arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir.

Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda Arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını Arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır... denilerek ticari dava niteliğindeki menfi tesbit davalarında Arabulucuya başvurunun zorunlu olmadığı"belrtilmiştir.

Anılan ilam 2797 Sayılı Kanunun 45. maddesi gereği mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir. Bu durumda ilk derece mahkemesince davacının menfi tesbite ilişkin taleplerinin T.T.K. 5/A maddesi gereğince Arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı dikkate alınarak işin esasına girilip bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunu başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmiştir.