İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1523 K.2023/1016

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında ...Ataşehir – İstanbul adresinde bulunan ve .... parsel numarada kayıtlı ve sözleşme tarihi itibari ile inşaat halindeki taşınmazdaki bağımsız bölümlerin kiralanması konusunda, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 01/09/2014 tarihinde ve 12 ay süreli Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesi akdedildiğini, taraflarca sözleşmenin aynı süre ve şartlarla uzaması hususunda mutabık kalındığından sözleşmenin 01/09/2015 tarihinden itibaren başlamak üzere 12 ay süre ile 01/09/2016 tarihine kadar uzatıldığını, aracılık sözleşmesinin 5.1 maddesi uyarınca müşteri,

... ın taşınmaza tabela ve/veya afiş yerleştirmesine imkan tanımayı kabul ve taahhüt ettiğini, binanın dış cephe cam ve pencereleri takılı olmadığından, bunlar takıldıktan sonra ...afişinin asılması beklendiğini, ne var ki, cam ve pencerelerin takılması sonrasında davalı taraf müvekkiline hiçbir bildirimde bulunmaksızın ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak binanın dış cephesine bizzat kendisi KİRALIK tabelası astığını, bunun üzerine müvekkili şirket yetkilisi ... tarafından davalı şirket yetkilisi faks yoluyla gönderilen 15.02.2016 tarihli yazı ile binaya asılan tabelanın kaldırılması ve ...

KİRALIK tabelasının asılacağı ifade edildiğini, bundan 1 gün sonra davalı şirket yetkilisi ...tarafından davacı şirket yetkilisi ...’e gönderilen Üsküdar 14. Noterliği’nin 16.02.2016 tarih ... yevmiye sayılı İhtarnamesi ile sözleşmenin haksız bir şekilde feshedildiğini, davalı tarafın sözleşmeyi feshinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, zira taraflar arasında münakid Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesinin 5,1, maddesinde "müşteri ...'ın taşınmaza tabela veya afiş yerleştirmesine imkan tanımayı kabul ve taahhüt ettiğini,

davalının sözleşmeden kaynaklı hizmet bedeli olarak 174.337,00-USD hizmet bedeli ve 174.337,00-USD cezai şart bedelini sözleşme maddeleri gereği ödemekle yükümlü olduğunu, bu miktarın şimdilik 10.000,00-USD'nin 11.08.2016 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Amerikan Doları ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Yapılan sözleşmenin süresinin dolduğunu, süre dolmasından sonra davacı firma ile herhangi bir mutabakata varılamadığını, huzurda açılan davanın sebepsiz zenginleşme niyeti taşıyan kötü niyetli açılmış bir dava olduğunu, Davaya konu sözleşmenin belirli süreli sözleşme olmasından ve cezai şart gerektirecek herhangi bir fiil olmadığından, gerekse de aradaki husumet yönünden davanın reddine karar verilmesini gerektiğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Davacı tarafından davalı tarafın sözleşmeyi feshinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, zira taraflar arasında imzalanan Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesinin 5,1,

maddesinde "müşteri ...n taşınmaza tabela veya afiş yerleştirmesine imkan tanımayı kabul ve taahhüt ettiğinden davalının sözleşmeden kaynaklı hizmet bedeli ve cezai şart bedelini sözleşme maddeleri gereği ödemekle yükümlü olduğu gerekçesi ile davalının yükümlülüklerine uymaması ve sözleşmenin bozulmasına neden olması kapsamında sözleşmeden doğan ücretle birlikte ifaya eklenmiş cezai şartı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak bu belirsiz alacak için tazminat davasının açtığı anlaşılmaktadır.

Davacının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerle ilgili sunmuş olduğu davalı şirket yetkilileriyle mail yazışmaları, gazete ilanı ve.. Gayrimenkul olarak sözleşme konusu taşınmaz ile ilgili internet adresinde ki ilanları yaptığı anlaşılmaktadır. Davacının sözleşmede 4. Maddede ki yükümlülüklerine ilişkin remax ofisleri ağı internet sistemi içine aldığı, remax.com adresinde yayınladığı, gazete ilanı verdiği, ....

Gayrimenkul den gelen maillerle birlikte Kanadalı bir şirkete okul olarak kiraya verilmesine ilişkin çalışma mevcut olduğu , 2016 yılı başında davalı şirket yetkilileri ile bu oluşumun paylaşıldığı anlaşılmaktadır. Ancak sözleşmenin davalı tarafından Üsküdar 14. Noterliği’nin 16.02.2016 tarih ... yevmiye sayılı İhtarnamesi ile eksikliğinden bahisle fesih edildiği davacıya bildirilmiştir.Sözleşmenin taraflarının kararlaştırdığı gayrimenkulün kiralanmasının gerçekleşmediği,

bu hususta çekişmesiz olup ,davacının dayandığı sözleşmenin 5.1 maddesi uyarınca davalının tabela asılmasına imkan tanımadığı kendi tabelasının astığı ve bu nedenle sözleşmeye aykırı davranan davalının 5.8. maddesi kapsamında ücretin tamamını ve ücret kadar cezai şart talep ettiğini bildirmektedir.Müşteri öncelikle ...ın sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirebilmesi için taşınmaza her zaman serbestçe giriş imkanı sağlamayı kabul ve taahhüt eder. ... yetkisi ile birlikte gelen müşterileri kabul ve ...'ın tabela ve/veya afiş yerleştirmesine imkan tanımayı kabul ve taahhüt eder....,

ticari işletme olarak TTK'nun 22. Maddesi ile BK'nun 404 ve devam eden maddeleri uyarınca, müşteriye vermiş bulunduğu hizmet sonucu olarak. Kiralama işlemine aracılık ediyorsa; kiralamanın gerçekleşmesi veya kiralama için müşteri ile kiralayanın bir araya getirilmesi veya ön anlaşmanın yapılması halinde taşınmazın yıllık kiralama bedeli olarak belirlenen bedelin %12+KDV'si ücrete hak kazanır. Ücret peşinen ve defaten ödenir.

Her iki durumda da, ücret müşteri tarafından ödenmediği takdirde, ... tarafından müşteriye gönderilecek ihtarnamenin tebliğinden itibaren (7) gün İçerisinde de ödenmemesi durumunda, 5.7. madde bedeli belirtilen ceza-i şarta aynen uygulanır.Müşteri, sözleşme süresi boyunca veya sürenin sona ermesinden itibaren 90 günden az olmamak şartıyla sözleşme süresi kadarki süre içerisinde ...ın temsil ettiği; bulduğu,

kendisine gönderdiği tanıştırdığı kişi veya kuruluşlarla ...ın onayı olmadan taşınmaza ilişkin satış ve /veya satış vaadi ve/veya kiralama işlemini yaptığı takdirde ücretin tamamını ve 5.7. maddede belirtilen cezai şartı öden... peşinen beyan, kabul ve taahhüt eder.Kiralama İşleminin söz konusu olduğu durumlarda; sözleşme süresi içerisinde müşteri tarafından taşınmazın satılması veya herhangi bir şekilde kiralamaya hazır edilmemesi,

halleri sözleşmenin feshini ve 5.8. maddede belirtildiği şekilde ücret ve cezai şartın müşteri tarafından ödenmesini gerektirir.Bilindiği gibi taraflar arasındaki sözleşme, tellal ile bu sözleşmeyi imzalayan kişi arasında hak ve borç doğuran bir sözleşmedir.

Davacı ücrete hak kazanılmasına ilişkin 5.2.b maddesi düzenlemesi kapsamında komisyon ücretinin istenebilmesi için kiralama işleminin gerçekleşmiş olması sonucuna bağlı ücreti talep etmemekte, 5.8. maddesi hükmü kapsamında davalının yükümlülüklerine uymaması ve sözleşmenin bozulmasına neden olması kapsamında sözleşmeden doğan ücretle birlikte ifaya eklenmiş cezai şart talep etmektedir.Teknik olarak taraflar arasında akdedilen sözleşme yükümlülüklerinin taraflarca yerine getirilip getirilmediği,

taraflarca sözleşme hükümlerine aykırı davranışta bulunup bulunulmadığı hususlarında davacının 4.1 maddede kararlaştırılan tanıtımlarla ilgili hususları yerine getirdiği, aynı maddede son cümlede yer alan kira akdi ilişkisinin kurulmadığı, davalının yükümlülüklerinden 5.1 maddesi kapsamında aykırılığı söz konusu olduğu, Davacının ücret alacağına ilişkin sunulan yazışmalar kapsamında fesihten önce en son 90.000 USD aylık kira bedeline ilişkin görüşme söz konusu olduğu , bu tutar üzerinden hizmet bedeli ücretinin 12 aylık kira bedeli üzerinden % 12 'sinin 129.600.-USD hesaplandığı, Cezai şart olarak ücretini hak etmediği kanaatine varılmıştır.

Ancak davacı her ne kadar belirsiz alacak olarak davasını açmış isede davasını ıslah etmemiştir. Bu durumda davanın kabulü ile Islah edilmediğinden 5.000.-USD ücret alacağı dava tarihinden itibaren 3095 SY 4/a mad uyarınca USD faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, cezai şart alacağının isteminin reddine , ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Gerekçeli Kararda "davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı" ifade edilmiş ise de davanın kısmi dava olarak ikame olunduğunu, dava dilekçesinde ve diğer dilekçelerde davanın belirsiz alacak davası olduğuna dair herhangi bir beyanının bulunmadığı gibi aksine davanın "fazlaya ilişkin haklarımız saklı tutulmak suretiyle" kısmi dava olarak açıldığını, mahkemece hizmet bedeli yönünden davanın haklı bulunarak kabulüne karar verilirken ifaya ekli cezai şart alacağı yönünden talebinin reddine karar verilmiş olmasının usule, yasaya ve konuya ilişkin Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, davalının.

Gayrimenkul Aracılık Sözleşmesinin 5.8. maddesinde "sözleşmenin 5.1,5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7. maddelerindeki taahhüt ve yükümlülüklerine uymaması ve sözleşmenin bozulmasına neden olması halinde" ve 6.1. maddesinde "sözleşmeyi haklı veya mücbir sebebi olmaksızın feshettiği takdirde" sözleşmede belirlenen ücretin tamamını ve bu ücret kadar bedeli ifaya ekli cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davacı şirketçe davalı şirkete keşide olunan 01.08.2016 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamede, ücret ile cezai şartı ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde ödemesi ihtar olunmuş olup,

işbu ihtarname davalıya 03.08.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, mahkemece kabul olunan ücret alacağı yönünden temerrüt tarihi olan 11.08.2016 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren hükmedilmiş olmasının da yasaya aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

kiralamanın yapılamadığı her geçen gün davalı şirketin zararının katlandığın ve sözleşmenini yürürlükte kaldığı bir buçuk yıllık süreçte davacının yalnızca iki kiracı adayı bulabilmesinin aktif tanıtım faaliyetlerini yerine getirmeyerek ihmalkar davranması davalının görüşme ve bilgi edinme taleplerinin ertelenmesi ve karşılıksız bırakılması sözleşmenini devamını çekilmez hale getirmiş olup mahkemece haklı nedenle feshedildiğine dair savunmasının değerlendirilmediğini, bilirkişi raporunun da bu yönde eksik olduğunu, mahkemece dosyada mevcut bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermeden hüküm tesis edildiğini,

taraflar arasında akdedilen sözleşmenini hukuki niteliğinin simsarlık sözleşmesi olduğunu, mahkemece davalının sözleşmeye konu binaya kiralık yazısı asmasının sözleşmeye aykırı bir davranış olarak yorumlandığını ve varılan sonucun hatalı olduğunu, zira mahkemece yapılan değerlendirmede binaya asılan yazıda yalnızca kiralık ibaresine ve binanın metrekare bilgisine yer verildiği hususunun gözden kaçırıldığını, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, simsarlık sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle ücret ve cezai şart alacağının tahsili davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, sözleşmenin haklı nedenle feshedilip edilmediği, fesih nedeniyle simsarın ücrete ve cezai şarta hak kazanıp kazanmadığı, cezai şartın koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. Taraflar arasında, 01/09/2014 tarihinde, ... parsel, Küçükbakkalköy/Ataşehir'de bulunan taşınmazın kiralanması amacıyla simsarlık sözleşmesi imzalanmıştır.

Davacı tarafça davalıya gönderilen 15/2/2016 tarihli mailde, taşınmaza asılan tabelanın kaldırılması ve taşınmaza ... tabelasının asılacağı bildirilmiştir. Bunun üzerine, davalı tarafından, davacı muhatabına çekilen Üsküdar 14. Noterliği'nin 16/02/2016 tarih ve 1915 YN'lu ihtarnamesi ile sözleşmenin zayıf ilgiden dolayı görülen lüzum üzerine feshedildiği ihbar edilmiştir. Bu kez, davacı tarafından davalı muhatabına çekilen Beyoğlu 17. Noterliği'nin 01/08/2016 tarih ve ...

YN'lu ihtarnamesi ile sözleşmenin haksız feshi nedeniyle sözleşmenin 5.8 ve 6.1 maddeleri uyarınca 3. Maddede belirlenen bir yıllık kiralama bedelinin %12+KDV'si tutarındaki 174.337,00 USD ücretin tamamı ile bu ücret kadar bedelin cezai şart olarak 7 gün içinde ödenmesi ihtar edilmiş ve muhatabına 03/08/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı tarafça, davalının sözleşmeyi haksız feshettiğinden bahisle sözleşmenin 5.8 ve 6.1 maddeleri uyarınca 3. Maddede belirlenen ücretin tamamı ile bu ücret kadar kadar bedeli ifaya ekli cezai şart olarak tahsili istemiyle eldeki dava açılmıştır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 520/1. Maddesine göre, simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. TBK’nın 521. maddesine göre de, simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır.

Taraflar, asıl akit kurulmamış olsa bile, ücret ödenmesini kararlaştırabilirler. Simsarlık sözleşmesinin, 5.8.

Maddesi, "sözleşme şartlarının ... tarafından yerine getirilmesine karşın, müşteri işbu sözleşmenin 5.5,5.2,5.3,5.4,5.5,5.6, ve 5.7 maddelerindeki taahhüt ve yükümlülüklerine uymaması ve sözleşmenin bozulmasına neden olması halinde, müşteri ...a 3. maddede belirlenen hizmet bedeli/ücretin tamamını ödemekle yükümlüdür. ...'ın sözleşmeden doğan ücret alacağını talep ile birlikte tahakkuk edecek ücret kadar bedeli müşteri ifaya ekli cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder"; yine sözleşmenin 6.1. maddesi, "işbu sözleşmenin süresi taraflarca imzalandığı tarihten itibaren 12 aydır.

Müşteri, bu süre içinde sözleşmeyi haklı veya mücbir sebebi olmaksızın feshedemez. Feshettiği takdirde müşteri ...'a 5.8. maddede belirtildiği şekilde. 3. Maddede belirlenen ücretin tamamını ve bu ücret kadar bedeli ifaya eklenmiş cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder." şeklinde düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 4.4 maddesindeki düzenleme ile de, ..., özellikleri belirtilen taşınmazın bilgileri üçüncü maddede belirtilen satış bedeli/kira bedeli üzerinden satışını ve/veya kiraya verilmesinin gerçekleştirmek üzere ... ofisleri ağı intranet sistemi içine alarak içinde istek ve taleplerin geçtiği taşınmaz ağında belirtmeyi ve www....com.tr adresinde bu bilgileri yayınlamayı, masrafları kendisine ait olmak üzere taşınmazın her türlü gazete ilan aracılığıyla aktif tanıtımını yaparak alıcı/kiracı ile müşteri arasında alım-satım/kira akdi ilişkisini kurmayı ve işi satış/kiralama safhasına kadar getirmeyi kabul ve taahhüt etmiştir.

Sözleşmenin 6.2 maddesi uyarınca, sözleşme süresi 01/09/2014 tarihine uzamış olup, sözleşmenin davalı tarafından feshedildiği hususu gelinen aşamada ihtilaf konusu değildir. Simsarlık sözleşmesi sonrasında asıl sözleşmenin kurulmadığı da sabittir. Ancak, müşterinin taahhüt ve yükümlülüklerine uymaması ya da haklı veya mücbir sebebi olmaksızın sözleşmeyi feshetmesi halinde simsarın ücrete hak kazanacağı düzenlenmiştir. Davalı sözleşmeyi, " zayıf ilgiden dolayı görülen lüzum üzerine" feshettiğine göre, feshin haklı olup olmadığının ve dolayısıyla davacı simsarın üstlendiği edimlerini yerine getirip getirmediğinin tespiti gerekir.

Dosyada bilirkişiler tarafından da tespit edildiği üzere, dava konusu taşınmazın tamamının okul olarak kiraya verilmesi için çalışmalar yapılmış ve davacı, ... internet sitesinde, ayrıca hürriyet emlak ve sahibinden.com internet siteleri ile Hürriyet Gazetesinde ilan vermiştir. Bunun yanı sıra iki adet kiracı adayı ile görüşmüş bunlardan biriyle de yer gösterme tutanağı imzalamıştır. Ancak, sözleşmenin uygulandığı süre ve sözleşmeye konu taşınmazın niteliği ve bu taşınmazla ilgilenecek hedef kitle nazara alındığında bahsi geçen çalışmaların " aktif tanıtım" olarak kabulü mümkün değildir.

Ayrıca, davacı tarafça, 15/2/2016 tarihli mailde, taşınmaza davalı tarafından tabela asıldığı ve asılan bu tabelanın kaldırılması istenmiş ise de, o tarihe kadar taşınmaza davacı tarafından herhangi bir tabela/afiş asılmadığı da anlaşılmaktadır. Davacı, taşınmaza cam ve pencere takılmasının beklendiğini ileri sürmüş ise de, sözleşmede bu yönde bir şart olmadığı gibi davalının, davacı tarafça tabela/afiş asılmasına izin vermediği de iddia ve ispat edilmemiştir.

Davalının astığı afişte ise, kiralık ibaresi ile taşınmazın metrekaresi yer almaktadır. Söz konusu afişte, kiraya verene ilişkin bir açıklama ve iletişim bilgisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu afişin davacının edimlerini yerine getirmesine engel olduğunun ve sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğinin kabulü mümkün değildir.

Sonuç olarak, davacı tarafça, işi aldığı 01/09/2014 tarihinden sözleşmenin feshedildiği 16/02/2016 tarihine kadar "aktif tanıtım" yükümlülüğünün gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle, davalı tarafça sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin kabulü gerekir. Bu halde, sözleşmenin 5.8 ve 6.1 maddelerinde düzenlenen ücret ve cezai şart koşulları oluşmamıştır.

Bu nedenle mahkemece, davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken ücret alacağı bakımından 5.000,00 USD olarak davanın kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiştir.HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; reddedilen kısım yönünden ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine;

buna karşın ilk derece mahkemesince davacının edimlerini yerine getirdiği ancak davalının yükümlülüklerine uymadığından bahisle ücret alacağı yönünden davanın kabulüne karar verilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce ilk derece mahkemesi kararı düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.