İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1770 K.2023/1321

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı banka vekilinin, 23.08.2018 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle; " Müvekkil bankanın Pendik E-5 Şubesi ile davalı kredi borçlusu/lehtarı ...

LTD.ŞTİ. arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, diğer davali/kefili e rinde işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, İşbu sözleşmeye istinaden muhtelif nakdi krediler (... kredisi ve gayrinakdi çek kredisi) kullandırıldığı, verilen kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle, Genel Kredi Sözleşmesinin verdiği yetkiye istinaden Gebze ...

Noterliğinin 31.07.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 408.416,66 TL nakit ve 8.340,00 TL gayrinakit alacağın depo edilmesi talebiyle hesabın kat edildiği, İhtarla verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine, bu kez İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiği, ayrıca İstanbul ... İcra Md. ...

E. sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi açıldığı, davalı/borçluların yetkiye, asıl borca ve takibin tüm ferilerine itirazları üzerine takibin durduğu.

İpotek borçlusu ile yapılan anlaşma sonucunda 320.000,00 TL'lik tahsilatla ipoteğin fek edildiği, bu nedenle bakiye 129.503,08 TL alacak üzerinden İlamsız İcra Takibinin devamı gerektiği, Müvekkil bankanın sözleşmenin 13. m. göre defter ve kayıtlarının delil olduğu, istenilen temerrüt faizi sözleşmenin 11/b. m göre tespit edildiği, Davalılar yönünden toplam 129,503,08 TL nakdi ve Gayrinakdi alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20' den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi istenilmiştir.

CEVAP

Davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...İİK 67 ile TMK 6 ve 7 ile HMK 187- 293. maddeleri gereğince ispat hususuna ve ispat kurallarına dikkat edilmiştir. HMK 222 gereğince ticari defterlerin ibrazı ve delil olma vasfına ayrıca taraflara ibraz etmemenin sonuçlarının hatırlatıldığı ara kararın varlığına dikkat edilmiştir.

Buna ilişkin usule uygun ibraz edilen davacı banka ticari kayıt ve defterleri incelenmiştir. Davalı tarafın ticari kayıt ve defterlerini ibrazdan kaçındığı inceleme gününde hazır etmediği anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 13/ 2. maddesi gereğince 6100 sayılı HMK m. 193 gereğince davacı banka kayıtları delil sözleşmesi/ şartı olarak münhasır delil olarak belirlenmiştir.

Hukuken denetlenebilen hüküm kurmaya elverişli belirli ve eksiksiz iddia ve talepleri karşılayan bilirkişi raporu alınmıştır. Davacı ile davalı şirket arasındaki genel kredi ve teminat sözleşmesi, diğer davalılar ile davacı arasındaki kefalet sözleşmesi incelenmiştir. Bilirkişi Banka Emekli Müdürü ... 26/08/2019 tarihli raporu incelenmiştir. İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası incelenmiştir. Davacı banka ile davalı kredi borçlusu/kredi lehtarı ... LTD.

ŞTİ. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı gerçek kişi kefillerin de müşterek- müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemiş olduğu dikkate alındığında, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaatine varılmıştır. Ödemeye dair bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

Davalı kefillerin sorumluğu: sözleşmede gösterilen kefalet limitinin 1.500.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl borç toplamının (anapara) 409.202,86 TL olduğu, dolayısıyla hesaplanan asıl borcun (ana para borcunun), kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı gerçek kişi kefillerin asıl borç ve bunun temerrütünün sonuçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları kanunen değerlendirilmiştir ( TBK m. 589).

Takip tarihinden sonra dava açılmadan evvel davalılarca kısmi ödemede ( 320.000,00 TL ipotek bedeli ) bulunulduğu iş bu hususun davacının da hem dava dilekçesi hem de 6100 Sayılı HMK 119 gereğince yapılan açıklamadan anlaşılmıştır.

Nakdi Krediler bakımından asıl alacak tutarının 218.782,07 TL, işlemiş faiz temerrüt faizinin 12.233,56 TL, Gider Vergisi/ BSMV'nin 611,68 TL olmak üzere toplam alacağın 231.627,31 TL olduğu, dava tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 218.782,07 TL'na yıllık %33 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenebileceği teknik rapordan anlaşılmıştır ancak 6100 sayılı HMK m. 26 gereğince taleple bağlılık ilkesi uyarınca;

davacı banka davasında 129.503,08 TL talep etmiş olduğundan davalıların davacı banka ile aralarındaki sözleşme gereğince bu miktar kadar borçlu olduğuna ve sözleşmesel sorumluluklarının bulunduğuna dair değerlendirme yapılmış bu doğrultuda hüküm kurulmuştur.

Usule uygun olarak süresinde davacı tarafça ibraz edilen ticari kayıt ve defterler gereğince özel ve teknik olarak incelenen kayıtları gereğince aşağıda belirlendiği şekilde davalı taraftan mevzuat ve sözleşme gereğince alacağının bulunduğu, davalı tarafın yukarıda açıklamalar ışığında hesaplanan miktar kadar sorumlu olduğu, aşağıdaki miktar kadar davacının davasını ispatladığı değerlendirilerek davalı tarafın itirazında aşağıdaki hükümde belirlenen miktar kadar haksız olduğu ve sorumlu olduğu,

alacağın likit olduğu ve tazminata hükmolunması gerektiği, davacının talebi dikkate alındığında davanın kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; karara dayanak olarak kabul edilen bilirkişi raporunda davacı tarafın faiz işletilerek bulmuş olduğu ramak üzerine temerrüt faizi adı altında ikinci kez faiz işletmek suretiyle talepte bulunması hususunda 1997 tarihli bir Yargıtay kararının dayanak gösterilerek bu talebin uygun olduğu sonucuna ulaşıldığını, oysa ki adı geçen karardan sonra Borçlar Kanunu'nun ilga edilerek 2012 tarihinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiğini, yeni kanunun 121. maddesinin ise faize ayrıca temerrüt faizi yürütülemeyeceğini hükme bağladığını,

istinaf konusu yapılan kararın hüküm kısmında asıl alacağa %33 faiz işletilmesi gerektiğinin belirtildiğini, halbuki taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmeye göre akdi faiz oranının %22 olarak belirlendiğini, bu durumda mahkemece hataya düşülerek yüksek faiz oranı uygulandığını, hatta davacı tarafın ödeme emrinde talep ettiği faiz oranının %58,88 gibi fahiş bir faiz oranı olduğunun dikkate alınarak mahkemenin en az 3 ayrı bankanın emsal kredilere uyguladığı faiz oranlarının ortalamasını tespit etme yoluna gitmesi gerektiğini, daha önce satılan taşınmaz bedelinin borç bedelinden mahsup edilmesinde hataya düşüldüğünü,

alacak likit olmamasına rağmen hukuka aykırı olarak tazminata hükmedildiğini, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığı ve istinafa cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş, davalılar vekilince yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; faize faiz yürütülmesi yasağına aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı, aynı borç için yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe konu taşınmaz bedelinin mahsubunda hata yapılıp yapılmadığı ve icra inkar tazminatına dayanak alacağın likit olup olmadığı noktasındadır.

Davalılar hakkında İstanbul .... İcra müdürlüğün ... esas sayılı dosyası ile 409.706,66 TL asılı alacak, 29.480,08 TL faiz, 1.473,96 TL BSMV, 630,88 TL masraf, 1.161,50 TL noter masrafı olmak üzere 422.453,08 TL nakdi alacağın tahsili ile birlikte 5 adet çek garanti bedeli 7.050,00 TL'nin depo edilmesi için takip başlatılmış borçluların itirazı ile takip durmuş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

Dosyada toplanan deliller ile alınan bilirkişi raporuna dayanılarak nakdi alacak yönünden hüküm kurulmuş ve iptaline karar verilen miktar üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5/1 hükmü" TL kredileri için TCMB gecelik faiz oranı (+)30" azami faiz kararlaştırılmıştır.

Sözleşmenin 11/ (b) fıkrası : Muacceliyet tarihi itibarıyla bankaca kullandırılan kredilere uygulanan en yüksek kredi faiz oranına %50 ilavesi ile berilenecek oran temerrüt faizi olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Çerçeve sözleşmede akdi veya temerrüt faiz oranı gösterilmemiştir. İpotek resmi senedinde %22 akdi faiz belirlenmiştir. Temerrüt faizi sözleşme hükmü gereği %50 ilavesi ile %33 olarak belirlenmiştir.

Bilirkişi raporunun %22 akdi ve %33 temerrüt faiz oranları sözleşme hükümlerine uygun olduğu belirlenmekle davalıların bu yöne ilişkin istinaf istemleri yerinde değildir. Banka kullandırmış olduğu krediye temerrüt tarihine kadar uygulamış olduğu akdi faiz kapital faizi olup, asıl alacak olarak kabulü gerekir. Bir başka deyişle temerrüt tarihine kadar kullandırılan kredinin aslı ile bunun akdi faizi asıl borcu oluşturur.

Bunun sonucu olarak da temerrüt tarihinden itibaren bu toplam borç üzerinden temerrüt faizi uygulaması TBK 121 maddesine aykırılık teşkil etmez. (Emsal Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2014/2947 e. 2014/5185 k, 2015/7057 E. 2015/12085 k. 2017/4368 E. 2018/6534 k. Sayılı kararları) Dosyaya alınan bilirkişi raporu ile bu ilkeye uygun olarak hesaplama yapıldığı anlaşılmakla TBK 121 maddesine aykırı faiz yürütüldüğüne yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davacı tarafça takip tarihinden sonra dava tarihinden önce 28/08/2018 tarihinde yapılan 320.000,00 TL'lik ödeme bilirkişi raporunda TBK 100 düzenlemesine uygun olarak faiz ve masraflardan düşülmüş, bakiyesi de ana paradan düşülmek suretiyle 28/08/2018 ödeme tarihi itibarıyla kalan ana para borcu 218.782,07 TL olarak belirlenmiş ve bu tutara dava tarihine kadar temerrüt faizi ve BSMV ayrıca hesaplanmış olmakla davalıların bu yöne ilişen istinaf istemleri de yerinde bulunmamıştır.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, nakdi krediye ilişkin alacak likit (belirlenebilir) olup, hüküm altına alınan miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmuş bulunmakla davalının bu yöne ilişen istinaf talebi de yerinde değildir.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.