İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/1837 K.2020/252

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Dominik Cumhuriyeti vatandaşı olan ve Türkiye de oturma izni bulunan nişanlısı ile İstanbul'dan Dominik Cumhuriyeti.

Havana, Küba ve Panama aktarmalı seyahatleri için Atatürk Havalimanına 10/12/2018 tarih ve saat 22:00 de giriş yaptığı, müvekkilim ile nişanlısı seyahatleri öncesinde Küba Ankara Konsolosluğuna müracaat edip vize istediğinde konsolosluk çalışanları Küba ya seyehat edecek olan Türkiye ve Dominik Cumhuriyeti vatandaşlarının 72 saat süre ile vizesiz kalabileceğini söyledikleri, müvekkilinin nişanlısı ile Atatürk Havalimanında Check-in işlemlerini sorunsuz bir şekilde davalı THY ile tamamladığı ve pasaport kontrolünden geçtiği,

uçuş saati geldiğinde uçuş kartı ve pasaport kontrolü yapan THY görevlisi müvekkilinin nişanlısına Küba vizesi ibraz etmesini istediği, kendisine Küba ya transit amaçla gittiklerini belirtip bir sonraki günkü uçak biletlerini ibraz ettiklerini,müvekkilinin nişanlısının Küba vizesi olmadan uçuşa alınmayacağını bilgisini verildiği,

bunun üzerine müvekkili ile nişanlısı valizlerini geri alarak kiralık araç ile Ankara Küba konsolosluğuna doğru yola çıktıklarını, 11/12/2018 saat 09:00 olduğunda Küba Konsolosluğu na telefon ederek durumu bildirdiği ve kendilerine yapılan muamelenin ve verilen bilginin kesinlikle yanlış olduğunu söylediklerini, müvekkilinin bununu üzerine davalı firmayı aradığını Konsolosluktan evrak aldığını belirttiği kendisinden anında özür dileyerek doğrudan Ankara Esenboğa Havalimanındaki THY müdürünü görmek üzere oraya gitmesini belirttiklerini,

müvekkili ile nişanlısının saat 10:00 da Esenboğa Havalimanına geldikleri ve THY çalışanlarını durumdan haberdar ettikleri, Konsolosluktan alınan belge ibraz edildiği anında işlemleri başlatıp yaklaşık 7 saat sonra müvekkiline THY'nin bir hata yaptığı ve uçuşlarının bir sonraki güne 13/12/2018 e değiştirildiğini söylediklerini müvekkili ile nişanlısı tekrar aynı gün İstanbul a döndüğü 2 günün ardından uçuşa alındıklarını, tüm bu süreçte 500 TL araç kiralama, 165 TL otel masrafı, 2700 TL ... bilet değişimi, 449,76 TL akaryakıt, 44,50 TL park ve gişe masrafı, 807,50 TL yiyecek masrafı olmak üzere toplam 4.666,76 TL masraf yapıldığı,

iki günlük süreçte hem kendisi hem de nişanlısı son derece yıprandıklarını, daha önce karşılaşmadıkları bir muameleyle maruz kaldıkları, ağır stres yaşadıklarını, Türkiye de bir yabancı olan müvekkilinin nişanlısı aşırı stres ve panik yaşadığı, bu iki günlük aşırı stresten son derece yıprandığı ve psikolojisinin etkilendiğinden sebep 50.000 TL manevi, 4.666,76 TL maddi tazminat olmak üzere toplam 54.666,76 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı firmadan alınarak müvekkiline ödenmesini, yargı gideri ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: dava dilekçesinde maddi hukuka ilişkin olarak yapılan atfların doğru olmadığı, 11/12/2018 İstanbul-Havana(Küba) arasında yapılacak uluslararası bir taşıma olduğu, bu nedenle dava konusu olaya 2073 sayılı kanunla kabul edilen Uluslararası Hava Taşımalarına İlişkin Bazı kuralların birleştirilmesi hakkındaki Varşova Konvanisyonun ve onu değiştiren Lahey Protokolü hükümleri ile yine onu değiştiren 4 nolu Montreal Protokolü hükümlerinin uygulanmasını icap ettiği,

yanlarında geçerli bir vizenin olmaması davacının sorumluluğunda olup geçerli vize bulundurmamaktan kaynaklı uçuşun sonradan Havana ya girmeden sadece transit geçişe çevrilerek seyahatlerinin gerçekleşmesinde ise müvekkile atfedilecek bir kusur bulunmadığından davanın usul ve esastan reddine, yargı gideri ve vekalet ücretininde davacı taraftan tahsilini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında "davacı tarafından taşıma hukukundan doğan alacağın tahsili isteği ile 22/03/2019 tarihinde dava açılmış olmakla, 7155 sayılı Kanunun 20 inci maddesi hükmünün 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girdiği de dikkate alınarak, 6352 Sayılı Kanununu 18/A-2 Maddesindeki "Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi nedeniyle, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı anlaşıldığından davanın usulden reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihtilafın davacı ile davalı firma arasındaki bir tüketici ilişkisinden kaynaklandığını, ticari ve mesleki amaçlarla hareket etmeyen davacının bir tüketici olduğunu, davacının tacir sıfatıyla değil tüketici sıfatıyla davalı firmadan hizmet almış olması,

ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi nedeniyle, davanın 22/03/2019 tarihinde Bakırköy 2. Tüketici Mahkemesi'nin 2019/376 E. sayılı dosyasında açıldığını, davanın açıldığı tarihte, tüketici davası açmak için arabuluculuk başvurusunun zorunlu olmadığını, davanın açılmasından oldukça sonraki bir tarihte, TBMM Genel Kurulu'nda 22/07/2020 tarihinde kabul edilen kanunla, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a, “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı ile 73/A maddesi eklenmiş, parasal sınır olan 10 bin 90 TL üzerindeki tüketici uyuşmazlıklarında mahkemeye dava açmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun getirildiğini,

dava tarihi itibariyle Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu dikkate alınarak dava açılan davada ilk derece Mahkemesinin dava şartı eksikliğini gidermek için süre vermeksizin hakkın kısıtlanmasına sebebiyet verecek mahiyette olan kararın kaldırılması gerektiğini, istinaf talebimizin kabulü ile, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini, talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, hava yolu ile yolcu taşımacılığı sözleşmesi kapsamında hizmet kusuru iddiasına dayalı uğranılan maddi ve manevi tazminatın tahsil, davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkeme ve davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı noktasındadır.

7155 sayılı Kanun'un 20'nci maddesi ile eklenen 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)'nun 5/A-1 maddesinde, ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, 7155 sayılı Kanun'un 23. maddesi ile eklenen 6325 sy m.18/A-2 maddesinde ise, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)'nun 4/1. Maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, Ticaret Kanunu'nda öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı düzenlenmiştir. TTK'nın 5/1. Maddesine göre de, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.

Davacı taraf manevi tazminat isteminde, programın değişmesinin iş ilişkilerini etkilediğini, davacının önceden planladığı toplantıları kaçırdığını, ticari prestij kaybı yaşadığını ve son derece önemli iş bağlantılarını kaçırdığını beyan etmiş olması karşısında davacının, dava konusu seyahati iş amaçlı olarak planladığı anlaşılmaktadır. Bu halde davacı tüketici olmadığından davanın tüketici mahkemesinde görülmesi olanaklı değildir.

Taşıma işleri Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş olup, taraflar arasında hava yolu ile yolcu taşımacılığı sözleşmesinden kaynaklanan davanın ticari dava olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.

19/12/2018 Tarih ve 30630 sayıl Resmî Gazete yayımlanarak 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile eklenen TTK'nın 5/A-1 maddesinde ticari dava niteliğindeki alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu kabul edilmiş olup tüketici mahkemesine dava açıldığı 22/03/2019 tarihinde ticari davalara ilişkin zorunlu arabuluculuk düzenlemesi yürürlükte bulunmaktadır.

7155 sayılı Kanunun 23. maddesi ile eklenen 6325 sy. m.18/A-2 maddesinde, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir. Dava açılmadan önce arabuluculuk başvuru yapılmadığı davacı tarafında kabulünde olup, bu halde dava şartı eksikliğinin giderilmesi için Mahkemece süre verilmesi yasal olarak mümkün değildir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.