İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/2234 K.2023/1405

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka borçlularından ... Tic. A.Ş. (yeni ünvan: ... Tic. A.Ş.)'ye davalı Tasfiye Halinde ... A.Ş. kefaletiyle Genel Kredi Sözleşmeleri'ne istinaden müvekkili banka bünyesinde birleşen ... A.Ş. tarafından kredi kullandırıldığını, borçlulara gönderilen Beşiktaş ...

Noterliği'nin 28.07.2018 - ... yevmiye sayılı ve 15.07.2004 - ... yevmiye sayılı ihtarnameleri ile davalı tarafın kredi hesabının kapatıldığının ve borcun ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, ihtarnamelere rağmen borcun ödenmemesi sebebiyle davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durdurulduğunu, davalı itirazında haksız olduğundan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup ispat yükü davacıda bulunmaktadır.

Ancak alacak miktarının tespiti hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren hal olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususları bilirkişiye tespit ettirmesi mümkündür. Bu kapsamda bankacı bilirkişi ... alınan 24/01/2020 tarihli bilirkişi raporu ile; ... AŞ ile ... Tic AŞ (Yeni unvan ...

AŞ) arasında 12/02/1996 tarihli 100.000,00 ..., 24/05/1996 tarihli 225.000,00 ... ve 24/05/1996 tarihli 900.000,00 DEM miktarlı GKS'ler akdedildiği, davalı ... AŞ temsilcisinin bu sözleşmelerden kaynaklanan borca müteselsil kefil sıfatıyla imza attığı, bu sıfatla sözleşmelerden kaynaklanan borçtan sorumlu olduğu, bu sözleşmelerden kaynaklanan borcun ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek Beşiktaş ....

Noterliği'nin 28/07/2004 tarih ve ... yevmiye nolu evrakı üzerinden ihtarnamenin keşide edilerek gönderildiği ve ancak davalı kefile gönderilen 29/07/2004 tarihinde iade gördüğü, bu nedenle Yargıtay uygulamaları doğrultusunda davalı kefilin 28/08/2014 tarihi itibariyle temerrüde düşmüş olduğunun kabulü gerektiği, bu kapsamda davalı kefilin takip tarihi itibariyle 35.334,01 TL asıl alacak, 190.569,17 TL işlemiş faiz,

9.528,46 TL BSMV olmak üzere toplam 235.431,63 TL alacağın tahsilinin mümkün olduğu ve 35.334,01 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren yıllık %22 oranında faiz ve işleyecek faizin %5'i gider avansı istenebileceği tespit edilmiştir. Tüm dosya kapsamı ile takip dosyası ve alınmış olan bilirkişi raporu denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan davanın kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dava dosyasına konu alacağa yönelik itirazının 35.334,01 TL asıl alacak, 190.569,17 TL işlemiş faiz ve 9.528,46 TL BSMV olmak üzere toplam 235.431,63 TL bakımından iptali ile takibin takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek %22 faiz ve bu faize uygulanacak %5 gider vergisi ile birlikte devamına, İİK m.67/2 kapsamında 47.086,32 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ve davanın kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararı ile davanın kabul edildiğini, ancak faiz oranının hatalı belirlendiğini, dayanak yapılan 24/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda %44 temerrüt faizi talep edilebileceği belirtilmiş olmasına rağmen, sonuç kısmında sehven %22 oranında temerrüt faizi istenebileceğinin denildiğini, rapora bu yönden kendilerince itiraz edildiğini, yerel mahkemenin bu itirazlarına dikkat etmeden, bilirkişi tarafından sehven yapılan hatayı düzeltmeden %22 faiz oranına hükmedildiğini, bu nedenle eksik belirlenen faiz oranına itiraz ettiklerini,

yerel mahkeme ilamı ile hüküm altına alınan faiz oranının mevcut genel kredi sözleşmesi, faiz genelgeleri ve bilirkişi tespitlerine göre eksik olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının eksik faiz oranına ilişkin kısmının kaldırılmasını ve %44 faiz oranına hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığı ve istinafa cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş, davacı vekilince yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; takip tarihinden sora yürütülecek temerrüt faiz oranına ilişkindir. Davalı ve dava dışı kişiler hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün bbb Esas sayılı dosyası ile 35.334,23 TL asılı alacak, 190.569,17 TL işlemiş faiz, 9.528,46 TL BSMV, olmak üzere toplam 235.431,85 TL alacağın takip tarihinden sonra 28/08/2014 tarihinden sonra işletilecek %44 temerrüt faizi ve %5 BSMV ile tahsili için takip başlatılmış borçluların itirazı ile takip durmuş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

Dosyada toplanan deliller ile alınan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne dair hüküm kurulmuş ancak takip tarihinden sonra asıl alacağa %22 oranında temerrüt faizi işletilmesine karar verilmiştir.

TBK'nın 589/1. maddesi gereği kefil; asıl borç ve borçlunun kusur ve temerrüdünden kefalet limiti ile, kendi temerrütünün hukuki sonuçlarından ise kefalet limiti ile sınırlı olmaksızın sorumludur (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihli 2016/13721 E., 2017/1838 K. sayılı ve 21.12.2016 tarihli 2016/6502 E., 2016/16085 K. sayılı emsal kararları). Bir başka anlatımla kendi temerrütü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar.

Kefil, takipten önce temerrüte düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen ve ana paraya dahil olan akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.Somut uyuşmazlıkta davaya dayanak sözleşmede( kefilin kefalet limiti 900.000 DEM olarak belirlenmiştir.) asıl borçlunun sözleşmede belirttiği adresine çıkarılan kat ihtarı 20.07.2004 tarihinde iade edilmiştir.

Asıl borçlu yönünden uygulama yeri bulan İİK 68/b maddesi ve sözleşmenin 46. maddesi gereği ihtar ile verilen 2 günlük sürenin sununda 23.04.2004 tarihinde asıl borçlu yönünden temerrüt oluşmuştur. Bu durumda kefil asıl borç ve borçlunun kusur ve temerrüdünden kefalet limiti ile sorumlu olduğundan asıl borçlunun temerrüt faizinden de kefalet limitini aşmamak üzere sorumludur.

Borçlu kefilin sözleşmede bildirdiği adresine gönderilen kat ihtarı 29/07/2004 tarihinde adreste bulunmadığından iade edilmiş ise de İİK 68/b düzenlemesinin kefiller yönünden uygulama yeri bulunmadığından kefil borçlu kendi temerrüdünün sonuçlarından sınırsız sorumlu olduğuna dair ilke ancak onun temerrüde düştüğü takip tarihinden sonra borcun ulaşacağı miktar yönünden nazara alınır.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 38. maddesi ile temerrüt faiz oranının kredi faiz oranına 25 puan ilave ile edilmek suretiyle belirleneceği düzenlenmiştir. Tarafların sözleşmede belirlenen akdi faiz oranı %22 olup 25 puan ilavesi ile ulaşılan faiz oranı %47' dir. Davacı tarafça takip talebinde ise daha düşük oranda %44 olarak temerrüt faizi talep edilmiştir. Bilirkişi raporu ile de bu durum tespit edilmiştir.

Bu durumda mahkemece takip tarihinden sonra işletilecek temerrüt faiz oranı %44 olarak hüküm altına alınması gerekirken %22 olarak hüküm altına alınması isabetli olmamıştır.HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda.

Mahkemece takip tarihinden sonra işletilecek faiz yönünden kurulan hükümde isabet görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.