İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/2267 K.2023/1322

Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)

İSTİNAF KARAR TARİHİ: 30/11/2023

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil davacı banka ile davalı arasında akdedilen Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi, bankacılık hizmet sözleşmesi ve ... Üyelik Sözleşmesine istinaden davalı taraflara kredi ve kredi kartını kullandırıldığını, davalının müvekkil davacı bankaya olan kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalı tarafın kredi hesabı kat edilerek Zeytinburnu ...

Noterliğinin 29/12/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye herhangi bir itiraz olmadığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün .. esas dosyası ile 83.907,93TL ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 36.000,00TL üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, borcunu ödemediğini, haksız ve mesnetsiz yapılan itirazın iptali ile takibin devamını, davalı aleyhine %20'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; Sözleşmelere göre davada İstanbul ili olarak yetkili mahkeme tayin edilmiş olduğunu, müvekkil davalıların ikametgahları göz önünde bulundurulduğundan yetkili mahkeme İstanbul ili içerisinde yetkili Bakırköy mahkemeleri olduğunu, davacı tarafın iade edilmemiş çeklerden mütevellit talep ettiği 36.000,00TL'lik meblağı mahiyetine ilişkin hiç bir açıklaması bulunmadığını, bu 36.000,00TL'lik depo bedeli adı altındaki ödeme neye dayanarak talep edildiğini, davanın öncelikle usulden reddi ile davanın esastan reddini, davacı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini vekalet ücreti ve yargılama masraflarının karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Tüm dosya kapsamı ve toplanılan deliller bir bütün olarak incelenmesi sonucunda. Taraflar arasında davalılardan ... Sanayi Tic. Ltd. Şti'nin kredi lehdarı, diğer davalılar ... ve ...'un müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile 27/09/2013 tarihinde Genel Nakdi Ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi, Bankacılık Hizmet Sözleşmesi ve ...

Üyelik Sözleşmesi kapsamında kredi kullandırıldığı, davalı tarafın kredi borcunu ödememesi nedeniyle Zeytinburnu ... Noterliğinden gönderilen 29/12/2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle hesabın katedildiği, ihtara rağmen borcun ödenmediğinden bahisle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ve İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığı, takip borçluları tarafından icra dosyasına itiraz edildiği, bu nedenle eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, davacı banka tarafından kat ihtarına ilişkin gönderilen ihtarnamenin borçlulara tebliğ edildiği, muhatapların 04/01/2016 tarihi itibariyle temerrüde düştükleri, dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan 27/03/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda belirlendiği üzere;

davacı bankanın ibraz tarihi 29/12/2015 olan ve ibraz tarihinde hesapta karşılığı bulunmayan 8 adet çek yaprağının her biri 1.200,00-TL olmak üzere toplam 9.600,00-TL ödeme yaptığı, davalıların 04/01/2016 temerrüt tarihi itibariyle Genel Nakdi Ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi, Bankacılık Hizmet Sözleşmesi ve ...

Üyelik Sözleşmesi ve çek riskinden dolayı ödenen ve nakde dönüşen alacak nedeniyle (davalı kefiller 83.329,25-TL'den sorumlu olmak üzere) toplam 83.617,44-TL borçlu olduğu, bu bağlamda. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında, takip tarihi itibariyle davacının davalılardan. Ticari Kredili Mevduat Hesabından (KMH) dolayı.

55.887,16-TL asıl alacak, 263,41-TL cari faiz, 754,66-TL temerrüt faizi, 50,90-TL BSMV, 290,73-TL masraf olmak üzere toplam 57.246,86-TL, Taksitli Ticari Kredili Mevduat Hesabından (KMH) dolayı. 5.080,18-TL asıl alacak, 26,67-TL cari faiz, 122,56-TL temerrüt faizi, 7,46-TL BSMV olmak üzere toplam 5.236,87-TL, Şirket Kredi Kartından dolayı.

10.990,85-TL asıl alacak, 51,80-TL cari faiz, 148,41-TL temerrüt faizi, 10,01-TL BSMV olmak üzere toplam 11.201,07-TL, Çek Riskinden dolayı ödenen ve nakte dönüşen alacak nedeniyle.

9.600,00-TL asıl alacak, 316,80-TL temerrüt faizi, 15,84-TL BSMV olmak üzere toplam 9.932,64-TL toplam 83.617,44-TL (davalı kefiller 83.329,25-TL'den sorumlu olmak kaydıyla) alacaklı olduğunun tespiti ile, bu miktara vaki itirazın iptaline, Ticari Kredili Mevduat Hesabından dolayı takipten itibaren asıl alacak 55.887,16-TL'ye %30,24 Temmerüt faizi, %5 BSMV, Taksitli Ticari Kredi nedeniyle asıl alacak 5.080,18-TL'ye takipden itibaren %54 Temerrüt faizi, %5 BSMV, Şirket Kredi Kartı nedeniyle asıl alacak 10.990,85-TL'ye %30,24 Temerrüt faizi ve %5 BSMV,

Çek Riskinde Kaynaklı nakte dönüşen alacak nedeniyle 9.600,00-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmak suretiyle takibin kayıt ve şartlarla aynen devamına, Davalılardan 83.617,44-TL üzerinden (davalı kefiller yönünden 83.329,25-TL ile sınırlı olmak kaydıyla) %20 icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına, Yine davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında takibe konu gayrinakdi alacak yönünden 36.000,00-TL'nin davacı bankadan faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesi suretiyle davalıların anılı takip dosyasında vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiş, her ne kadar kısa kararda İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası sehven İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı olarak belirtilmiş olduğundan, HMK'nın 304.maddesi gereğince hükümdeki yazı hatası aşağıdaki şekilde düzeltilmiş olup buna ilişkin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine" karar verilmiştir.Bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafın usule aykırı olarak iki farklı icra takibi olmasına karşın tek bir itirazın iptali davası ikame ettiğini, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyalarının borç sebebi ve türlerinin farklı olduğunu, dolayısıyla iki farklı takibe istinaden tek bir itirazın iptali davası açılmasının usul yönünden ret sebebi olduğunu, harcın yalnızca bir icra dosyasına özgülenmesi ile bu dosya üzerinden harç kesilmesinin usulsüz olduğunu, şayet iki dosyaya istinaden tek dava açılacak ise iki icra takibine istinaden harcın da doğru orantılı bir şekilde artması gerektiğini, mahkemenin bu hususun göz ardı edilmesinin de kararın kaldırılması gerektiğini kanıtlar nitelikte olduğunu,

belirli alacak davası olarak açılması gerekirken fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak belirsiz alacak davası şeklinde ikame edilen işbu itirazın iptali davasının usule ve yasaya aykırı olduğunu, zira itirazın iptali davasında alacağın belirsiz olması gibi bir durumun söz konusu olamayacağını, dolayısıyla usule aykırı açılmış bir davanın bulunduğunu, müvekkili ...'un kredi sözleşmelerinin imzalandığı tarihte evli olduğunu, evli bir şahsın kefalet yükümlülüğü altına girebilmesinin hukuktaki şartının eş muvafakati olduğunu, müvekkilinin eşinden alınmış bir muvafakat namenin dosyada mübrez olmadığını,

alacaklı tarafından usulsüzce yapılan bir işlemin söz konusu olduğunu, ...

Esas sayılı icra dosyasında müvekkili kefillere mesul oldukları tutarı aşan bir sorumluluk yüklendiğini, ... limitinin 10.000,00 TL iken mesuliyet miktarı olarak 11.000,00 TL yüklendiğini, asıl borç miktarını aşan bir kısım için hiçbir şekilde kefillere mesuliyet yüklenemeyeceğini, alacaklı bankanın tek taraflı olarak fahiş oranları uyguladığını, bu hususta müvekkillerin bilgilendirilmediğini, sözleşmede hiçbir şekilde miktar yönünden ele alınmayan faiz oranlarına istinaden böylesine fahiş oranlarda faiz talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 29 Aralık 2015 tarihli ihtarnameye müvekkilinin cevap vermemesinin kabul anlamına gelmediğini,

aksine bir hukuki evraka cevap verilmemesi hukukta genel olarak öne sürülen hususların reddi anlamını taşıdığını, yerel mahkemenin bu yöndeki tespiti ile alacaklının talebinin hukuka uygun olmadığını, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür.

Davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığı ve istinafa cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava; genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi, bankacılık hizmet sözleşmesi ve ... üyelik sözleşmesine istinaden başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazının iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalılar vekilince yukarıdaki nedenler ile istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde.

2 ayrı takip için bir itirazın iptali davası açılıp açılamayacağı, kefil davalı ...'un eş rızası bulunmadığı gerekçesiyle kefaletinin geçerli olup olmadığı, hesaplamanın doğru yapılıp yapılmadığı, faiz oranının sözleşmeye uygun olup olmadığı, çek depo bedelinin doğru belirlenip belirlenmediği, noktasındadır. Davalılar hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile kullandırılan krediler ile ödenerek nakde dönen çek bedelleri için her bir borçlunun sorumlu olduğu miktar ayrı ayrı gösterilerek toplam 83.907,93 TL nakdi alacağın tahsili için takip başlatılmış, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile de 36.000 TL çek bedeli ve 1.800,00 TL BSMV'nin depo edilmesi istemiyle takip başlatılmış, borçluların itirazı ile takip durmuş ve eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

Tarafları aynı olan ve aynı ilişkiden kaynaklanan 2 ayrı icra takip dosyasına vaki itirazların iptali için bir tek dava açılmasında usul yönünden bir isabetsizlik görülmemekle bu yöne ilişen istinaf sebepleri yerinde değilidir. Sözleşmelerin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunun 6098 sayılı TBK 584.

Maddesi kefalet akdinde eş rızasını geçerlilik şartı olarak öngörmüş aynı madenin 3. fıkrası ile ticaret şirketinin ortak yada yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler için eş rızasının aranmayacağı düzenlenmiştir.Davalı ...'un 15 Temmuz 2011 tarihli ticaret sicili gazetesine göre şirketin ortağı olduğu ve 10 yıl süre ile münferit imzası ile temsile yetkili kılındığı belirlenmiş olmasına göre kefaletinin geçerliliği için eş rızası aranmaması ve kefaletinin geçerli olmasına göre davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf istemi yerinde değildir.

Kefil ...'un busines kart başvuru formunda kartı kullanacak kişi olarak bankaya bildirildiği, harcama limitinin 10.000 Tl olarak belirtildiği, ... ve ...'un 11.000 TL ile sınırlı müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sözleşmeye katıldıkları, genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinde ise her iki kefilin müteselsil kefil olarak sözleşmeye katıldıkları ve limit artırımları ile 140.000 TL ye kadar sorumlu oldukları anlaşılmaktadır.

Davalılara gönderilen hesap kat ihtarının 30/12/2015 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 3 günlük süre bitimi 04/01/2016 tarihinde her 3 borçlu yönünden temerrüt oluştuğu, bilirkişi tarafından her 3 asıl alacak türünün niteliğine uygun olarak sözleşme, merkez bankası uygulamaları esas alınarak talep edilecek akdi ve temerrüt faizlerinin belirlendiği, hesaplamanın belirlenen akdi ve temerrüt faizi oranları esas alınarak yapıldığı, temerrüt tarihi itibarıyla bankaca ödenen 8 adet çek bedeli de dahil edilerek asıl alacak miktarı toplam 82.007,88 TL olarak belirlendiği görülmektedir.

Banka kullandırmış olduğu krediye temerrüt tarihine kadar uygulamış olduğu akdi faiz kapital faizi olup, asıl alacak olarak kabulü gerekir. Bir başka deyişle temerrüt tarihine kadar kullandırılan kredinin aslı ile bunun akdi faizi asıl borcu oluşturur. Bunun sonucu olarak da temerrüt tarihinden itibaren bu toplam borç üzerinden temerrüt faizi uygulanarak takip tarihindeki alacak miktarının belirlenmesinde bir isabetsizlik yoktur.

(Emsal Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2014/2947 E. 2014/5185 K, 2015/7057 E. 2015/12085 K., 2017/4368 E. 2018/6534 K. Sayılı içtihatları ) Somut uyuşmazlıkta temerrüt tarihinden takip tarihine kadar hesaplanan faizin takip talebinde ayrıca işlemiş faiz olarak talep edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalıların, fahiş faiz alındığına, kat tarihi ile takip tarihi arasındaki alacak miktarının uyumsuz olduğuna ilişen istinaf sebepleri yerinde değilidir.

TBK'nın 589/1. maddesi gereği kefil; asıl borç ve borçlunun kusur ve temerrütünden kefalet limiti ile, kendi temerrütünün hukuki sonuçlarından ise kefalet limiti ile sınırlı olmaksızın sorumludur (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihli 2016/13721 E., 2017/1838 K. sayılı ve 21.12.2016 tarihli 2016/6502 E., 2016/16085 K. sayılı emsal kararları). Bir başka anlatımla kendi temerrütü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar.

Kefil, takipten önce temerrüte düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen ve ana paraya dahil olan akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur. ... sözleşmesinde davalı kefillerin sorumlu olacağı limit 11.000 TL olarak açıkça yazılı olmakla davalının bu yöne ilişkin istinaf istemi yerinde değildir.

Davalıların teslim etmedikleri çeklerden 8 adedinin yasal karşılığı bankaca ödenmiş, bu miktar ... dosyada nakdi alacak olarak takip konusu yapılmış, banka kayıtları üzerinde bilirkişilerce yapılan incelemede 30 adet çek yaprağı için 36.000 TL depo edilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Her ne kadar davalı tarafça teslim edilmeyen çek yaprağı 11 adet olduğu beyan edilmiş ise de bilirkişi raporunda belirlenen çek yapraklarının davacıya teslim edildiği ispat edilmediğinden bu hususa ilişkin istinaf sebepleri de yerinde görülmemiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.