İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/2299 K.2023/1258

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketçe müvekkil aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından toplam 31.570,95 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığını, icra dosyasından gönderilen ödeme emirlerinin tebliğinden müvekkilinin zamanında haberdar olamadığından yasal süresinde borca itiraz edemediğini, müvekkilinin takipten haberdar olur olmaz derhal ödeme emri tebliğinin usulsüzlüğünün tespiti ile ödeme emrinin tebliği tarihinin düzeltilmesi için İstanbul 6. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/823 Esas sayılı dosyasından dava açmış ise de mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verildiğinden müvekkili hakkındaki takibin kesinleştiğini, ancak,

müvekkilinin davalıya takipte talep edilen miktar kadar borcu olmadığını, bu nedenle huzurdaki davanın açılmasının zorunlu hale geldiğini, davalı tarafla müvekkil şirket arasındaki görüşmeler sonucu; müvekkili şirketin davalı şirkete 1 adet Mamografi cihazı, 1 adet C kollu skopi cihazı, 1 adet röntgen cihazı sattığını, 06.01.2015 tarih, ... sıra nolu, 72.343,00 TL bedelli fatura sureti) ilgili tıbbi cihazların müvekkili şirketçe davalı şirkete teslim edildiğini, bu ticaretten müvekkili şirketin davalı şirketten 72.343 TL alacaklı olduğunu,

davalı şirketin müvekkiline olam borcuna mahsuben müvekkiline her biri 10.000 TL olan 6 adet çeki imza ederek verdiğini, bu şekilde müvekkilinin davalıdan (72.343 TL fatura bedeli - 60.000 TL çeklerin taplamı = 12.343 TL) 12.343 TL bakiye alacağı kaldığını, taraflar arasındaki bu alışverişten sonra müvekkili şirketin bakiye alacağının ödenmesini beklerken davalı şirketin müvekkili şirketten satın aldığı 1 adet mamografi cihazını iade etmek istediğini ve müvekkilinin de bunu kabul ederek, davalıya sattığı 1 adet mamografi cihazını iade aldığını, buna göre;

davalı tarafça iade edilen mamografi cihazının bedelinin müvekkilinin alacağından mahsup edildiğinde müvekilinin davalıya 6.530 TL borcu bulunduğunu, bu miktarı geçen alacak talebinin haksız olduğunu, bu miktarı geçen alacak talebiyle ilgili müvekkilinin borçlu bulunmadığının tespitini, davalı tarafça müvekkil aleyhine başlatılan takibe dayanak olarak gösterilen Kartal ....

Noterliği' nin 15.05.2015 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnameyi ve ihtarname içeriğini kabul etmediklerini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkınon saklı kalmak kaydıyla. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takiple ilgili müvekkilimizin davalıya borçlu olmadığının tespitini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından müvekkil şirket aleyhine menfi tespit davası ikame edilmiş bulunduğunu, davacının kendi aleyhine başlatılan icra takibine konu borcu ödememek adına huzurdaki mesnetsiz ve haksız davayı açmış olup, nihai takdirin sayın mahkemenizde olmak üzere davanın reddinin gerektiğini, müvekkil şirket ile davalı arasında ... Marka ...

Model Mammografi cihazı alımı yönünde anlaşma yapıldığını, davacının verdiği ürünün bozuk çıkması üzerine kendileri ile konuşulduğunu ve taraflara cihazın ... model cihazla değiştirilmesi için mutabık kalındığını, davacı tarafın daha önce göndermiş olduğu bozuk makinadan dolayı yapılan fazla ödemeyi geri iade etmediği gibi değiştirmeyi tahhüt etmiş olduğu makineyi de getirmeyerek müvekkil şirketi müteaddit defalar zarara uğrattığını, bu konuda kendilerine gönderilen 15.05.2015 tarihli ihtarnameyi de tabiri caizse "kaale" almayan firmanın ödemeden kaçınmak için haksız ve hukuka aykırı bir şekilde yasal takibe itiraz ettiklerini,

davacı tarafından verilen dava dilekçesi ve dolayısıyla konu evveliyatı incelendiğinde davacı tarafın müvekkili şirkete açıkça borçlu olduğunu, borcun tahsili için yapılan yasal takip yoluna da haksız bir şekilde itiraz ederek müvekkilin alacağına kavuşamamasına neden olduğunu, sadece itiraz edilmek için yapıldığı belli olan bu sürecin bölge adliye mahkemesinde bozulmuş olup, bu durumun dava dilekçesi mündericatına göre davacı tarafın da kabulünde olduğunu,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi tarafından aleyhine karar verilen davacının bu defa huzurdaki davayı ikame ederek müvekkile olan ve kendisinin de ikrar ettiği borcu ödemekten kaçınmaya devam ettiğini, buna gerekçe olarak da bir takım hesaplamaları dava dilekçesine yazmış bulunduğunu, bahse konu borcun yalnızca alım - satım ilişkisinden kaynaklanmadığını, Kartal ...

Noterliğinin 15.05.2015 tarihli ve ... yevmiyeli nolu ihtarname içerisinde de zikredildiği şekilde ayıplı ürünün iadesi sonrasında davacı tarafça ikame cihaz temin edilmemesinden kaynaklı menfi ve müspet zararları da içerdiğini, müvekkili kurumun Özel Sağlık Kuruluşu olduğu göz önüne alındığında davacı tarafın temin etmediği cihazın müvekkili kurum açısından Sağlık Bakanlığı denetimlerinde oluşturduğu eksiklik ve hasta taleplerini karşılayamama sebebiyle uğradığı zararın boyutunun icra takibinde istenilen miktardan çok daha fazla olduğunu,

davacı ile müvekkili şirket arasında ticari alım-satım olduğunu ve müvekkili şirketin bu alım-satım karşılığında tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini, ancak davacı tarafın bu alım-satım ilişkisindeki sorumluluklarını tam olarak yerine getirmediğini, getirdiği kısımlarda ise ayıplı ve eksik iş yaptığını, davacının basiretli bir tacir gibi üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmek yerine sadece çeşitli hesaplama ve itirazlar yoluyla ikrar ettiği borcunu ödemekten kaçınmaya çalıştığını, davacı tarafın dava dilekçesinin 3. maddesi içerisinde davalı müvekkiline olan borcunun 6.530,00-TL tutarında olduğunu beyan ettiğini, ancak,

dava dilekçesinin netice kısmında ise "İstanbul ....İcra Müd. ....E. sayılı dosyadan başlatılan takiple ilgili borçlu olmadığının tespitine" şeklinde bir talebin yer aldığını, davacı tarafın bir taraftan borçlu olduğunu kabul etmekle beraber diğer taraftan icra takibinin tamamı bakımından borçlu olmadığının tespitini istediğini, davacı tarafın dilekçesinde borçlu olarak bildirmiş olduğu tutarın taraflarınca kabul edilmemekle beraber takip miktarının tamamı bakımından borçlu olmadıklarının tespiti talebinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, netice itibariyle davacı tarafından İkrarı da göz önüne alınarak davanın tümden reddine karar verilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Dava, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasıdır.

Davacı taraf, davalı tarafa 72.343,00 TLlik cihaz sattıklarını, 06/01/2015 tarihli fatura düzenlediklerini, davalı tarafın 10.000,00 'er TL lik 6 adet çek verdiğini, bakiye 12.343,00 TL alacakları kaldığını, davalının bir cihazı iade etmesi üzerine 29/04/2015 tarihli 18.873,00 TL iade faturası düzenlediklerini, bu bağlamda davalıya 6.530.00 TL borçlu olduklarını ancak davalının haklarında icra takibi başlatarak 31.170,95 TL alacak talep ettğini beyan ederek bakiye talepten dolayı borçlu olmadıklarının tespitini talep etmiştir.

Davalı taraf ise; davacının eksik ve ayıplı ifada bulunduğunu, Kartal .... Noterliğinin 15.05.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarname ile bakiye alacak ve davacı tarafça ikame cihaz temin edilmemesinden kaynaklı menfi ve müspet zararlarını talep ettiklerini, davalının borçlu olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. Davacı vekili 08/02/2019 tarihli makbuz ile tamamlama harcını Mahkememiz veznesine yatırmıştır. İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde. 04/09/2015 tarihli icra takibinde, alacaklının dosyamız davalısı .... Ltd.şti, borçlunun davacı ... Ltd. Şti. olduğu, takibin 17.475,00 asıl alacak, 13.845,95 TL işlemiş faiz ve 250 TL ihtar masrafı olmak toplam 31.570,95 TL üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, takibin dayanağının Kartal .... Noterliğinin 15/05/2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi olduğu görülmüştür. Takibin dayanağı Kartal ...

Noterliğinin 15.05.2015 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin incelenmesinde; davalı tarafından davacı tarafa gönderildiği, arızalı çıkan ve tamir edilmeyip, yenisi ile de değiştirilmeyen cihaz sebebi ile yatırılan harçların geçersiz olduğu, tedavide aksaklıklar yaşanarak zarar oluştuğu belirtilerek; cihazın 3 gün içince tamir edilmesi yada fatura tarihi olan 06/01/2015 tarihinden itibaren %10 faiz ile 17.475,00 TL nin 24 saat içinde ödenmesi gerektiği ihtar edilmiştir.

İhtarname, 18/05/2015 tarihinde davacı tarafa tebliğ edilmiştir. Tarafların karşılıklı edimlerini yerine getirip getirmediklerinin tespiti için 6100 sayılı HMK m. 222’ye göre tarafların ticari defterlerinin mahkememize sunulmasına karar verilmiş, davacı taraf ticari defterlerini mahkememize sunmuş ancak davalı taraf ticari defterlerini mahkememize verilen süre içinde sunmamıştır. 6100 sayılı HMK m. 222/II'ye göre.

"Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır." Davacı defterlerinin bu maddeye uygun şekilde tutulduğu anlaşılmakla davacı defterlerinin kendisi lehine delil hükmünde olduğu kabul edilmiş ve bu kayıtlar hükme esas alınmıştır. 6100 sayılı HMK m. 222/III'e göre.

"İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." Bu maddeye uygun olarak davacı defterlerindeki kayıtların aksi davalı tarafından senet ya da kesin delillerle kanıtlanamadığından davacı defterleri davacı lehine delil hükmündedir. Hazırlanan 08/02/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda davacı defterlerine göre; davacının davalıya 6.529,20 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir.

Her ne kadar davalı taraf, davacının edimini ayıplı ifa etmesi sebebi ile doğan zararlarını ihtarname ile talep ettiklerini iddia etmiş ise de; dosya kapsamında zarara ilişkin bilgi, belge sunulmadığı ve davalı tarafından bu zarara ilişkin açılmış bir dava da bulunmadığından ve davacının, iade dilen cihaz bedelini cari hesaba davalı alacağı olarak kaydettiği anlaşılmakla; davalı itirazlarına itibar edilmemiştir.

Her ne kadar davalı taraf takip dayanağı ihtarnamede, fatura tarihinden itibaren faiz işletilerek alacağın ödenmesini talep etmiş ve icra takibinde bu işlemiş faizi talep etmiş ise de; davacının fatura tarihinden itibaren değil, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren bir gün sonrasında 19/05/2015 tarihinde temerrüte düştüğü kanaatine varılarak davacının temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olan sürede, bilirkişice hesaplanan 222,17 TL işlemiş faizden sorumlu olduğuna karar verilmiştir.

Mahkememizce denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporlarına itibar edilerek; davalının davacıdan 6.529, 20 TL asıl alacak ve 222,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.751,37 TL alacaklı olduğu, bu bağlamda dava konusu icra takip dosyasında davacının davalıya 24.819,58TL borçlu olmadığı anlaşılmakla; davanın kabulüne" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; her ne kadar dava dilekçelerinin sonuç - talep kısmında "takip tarihinden sonraki dönem için talep edilen işleyecek faiz oranına itirazımız" bölümünde açıkça belirtilmemiş ise de dava dilekçelerinin 4 nolu bendinde bu talebin açıkça belirtildiğini, dava dilekçesinin içeriğinde talep edilen ve sehven sonuç - talep kısmına yazılmayan taleplerle ilgili karar verilmesi gerektiğinin Yargıtay ilamlarında belirtildiğini, dava dilekçelerinde yer alan bu talepleri ile ilgili yerel mahkemece bir karar verilmemiş olduğundan ilk derece mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu,

dava konusu takip dosyasında takip tarihinden sonraki dönem için asıl alacağa aylık %10 faiz işletilmesinin talep edildiğini, bu talebin hukuka aykırı olduğunu, bu talebin yasal dayanağının bulunmadığını, taraflar arasında faiz oranına dair yazılı bir anlaşma bulunmadığını, dava konusu takibe konu alacağın ticari alacak olduğunu, ancak ticari işlerde uygulanacak faiz oranı talep edilebileceğini, taraflar arasında aylık %10 faiz talebinin yıllık %120'ye denk geldiğini, cari mevzuat hükümlerinde böyle bir faiz oranı talebinin dayanağının bulunmadığını,

belirtilen sebepler neticesinde takip tarihinden itibaren işletilecek faiz oranına itirazlarının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının düzeltilmesine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığı ve istinafa cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava; ticari satım sözleşmesinden kaynaklanan açık hesap alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibin nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. İlk derece mahkemesince dosyaya toplanan deliller ile davanın kabulüne karar verilmiş, davacı vekilince icra takibinde talep edilen %10 faize ilişkin kısma yaptıkları itiraz yönünden mahkemece hüküm kurulmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde;

dava dilekçesinin vakıalar bölümünde işletilen faiz oranına itiraz edildiği kaydı bulunmasına rağmen talep sonucu bölümünde açıkça takipten sonra işleyecek faiz yönünden bir talep içermeyen dava dilekçesi bulunmasına rağmen ilk derece mahkemesince bu yönde hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği noktasındadır.Davalı alacaklı tarafından, davacı hakkında, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile "İstanbul ...

Noterliğinin ... yevmiye 15/05/2015 tarihli ihtarname" açıklamasıyla ve takip talebine ihtarnamede eklenerek toplam 31.570,95 TL alacağın tahsili istemiyle takip başlatıldığı, borçlunun süreside itiraz etmediği ve takibin kesinleştiği, bilahare eldeki menfi tespit davasının açıldığı görülmektedir.

İlk derece mahkemesince dosyaya alınan bilirkişi raporu ile davanın kabulüne karar verilmiş davacının asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden borçlu olduğu miktar belirlenmiş, icra takibinin bu miktarı aşan kısmı yönünden davacının borcunun bulunmadığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir. Davacı vekilince icra takibinde talep edilen %10 faize ilişkin kısma yaptıkları itiraz yönünden mahkemece hüküm kurulmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dava dilekçesi incelendiğinde vakıalar bölümünün 4. maddesinin " Davalı tarafça müvekkil aleyhine başlatılan takibe dayanak olarak gösterilen Kartal ... Noterliği'nin 15.05.2015 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnameyi ve ihtarname içeriğini kabul etmiyoruz. Takipte aylık % 10 faiz işletilmesi talep edilmiştir ki bu faiz oranına da itiraz ediyoruz." şeklinde olduğu görülmektedir. Dilekçenin sonuç ve istek bölümünün ise "İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından başlatılan takiple ilgili müvekkilimizin davalıya borçlu olmadığının tespitine," şeklinde olduğu belirlenmiştir.Usul hukukunun tasarruf ilkesi gereğince davacının davasını açarken talep ettiği hukuki korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerektiği gibi HMK'nın "dava dilekçesinin içeriği" ile ilgili düzenleme içeren 119/1-(ğ) bendinde "açık bir şekilde talep sonucu" dava dilekçesinde yer alması gereken unsurlar arasında sayılmıştır.

Bu düzenleme gereği davacı, mahkemeden ne türde bir hukuki koruma istediğini dava dilekçesinin talep sonucu kısmında açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde ayrıntılı olarak yazmak zorundadır. Çünkü; taleple bağlılık ilkesi gereğince hâkim talep sonucuyla bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Bu ilke uyarınca davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez.

Dava sonucunda kurulacak hükmün sınırını, tarafların karara bağlanmasını istediği talep sonucu belirler. Bu nedenle talep sonucu yeterince açık değilse hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK. m. 31) kapsamında açık olmayan talep sonucunu açıklatması gerekir.Talep sonucu çok açık bir şekilde yazılmalıdır (m. 179/3). Talep sonucu çok açık olmalı ki, mahkeme davayı kabul edince talep sonucunu aynen hüküm fıkrası olarak (m. 388/6) kararına alabilsin.

Esasen, mahkeme davacının talep ettiğinden fazlasına hüküm veremez (m.74). Bu nedenle davacı, nelerin hüküm altına alınmasını (davalının neye mahkûm edilmesini) istediğini, açık ve noksansız bir şekilde dava dilekçesinin talep sonucu (neticeî talep) bölümünde bildirmelidir (Kuru, B.:Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C:2, 2001, s.1607 vd).Talep sonucunun açık olmaması durumunda ise HMK’nın 31. maddesine göre mahkemece, davacıya talep sonucunun açıklattırılması gerekir.

Söz konusu maddede, “Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişki gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir” denilmekte ise de, bunu sadece hakime tanınan bir yetki şeklinde değil, aynı zamanda hakime verilen bir ödev olarak anlamak gerekir.

Talep sonucunun açık olmaması halinde onu dava dilekçesinin diğer bölümlerinde yazılanların ışığı altında bir yoruma tabi tutarak, davacının bu dava ile neyin hüküm altına alınmasını isteği tespit edilmelidir. (Baki Kuru, Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz Medeni usul Hukuku ders kitabı 24.Baskı Sayfa 285)Tüm bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa bakıldığında: dava, ilamsız icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Dava dilekçenin sonuç ve istek bölümü.

"İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takiple ilgili müvekkilimizin davalıya borçlu olmadığının tespitine," şeklindedir. Bu talep içeriğinden açık olarak takipten sonra işletilecek faiz yönünden menfi tespit isteminde bulunulmamış ise de; bir bütün olarak takibin tümünden borçlu olmadığının tespitinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Cevaba cevap dilekçesinde ise dava dilekçesinde borçlu oldukları miktarın 6.530,00 TL olarak bildirdiklerini, ancak dava dilekçesinin sonuç kısmının sehven yazıldığını, bu maddi hatanın düzeltilerek 6.530,00 TL dışındaki takip yönünden borçlu olmadıklarının tespitini talep etmiştir. Dava dilekçesinin vakıalar kısmının 4. maddesinde ise "Davalı tarafça müvekkil aleyhine başlatılan takibe dayanak olarak gösterilen Kartal ...

Noterliği'nin 15.05.2015 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnameyi ve ihtarname içeriğini kabul etmiyoruz. Takipte aylık % 10 faiz işletilmesi talep edilmiştir ki bu faiz oranına da itiraz ediyoruz." açıklaması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, "çoğun içerisinde az da vardır" kuralı da nazara alınarak talep sonucunun takipten sonra işletilecek faiz yönünden de menfi tespit istemini içerdiği sonucuna ulaşılmıştır. (Emsal Yargıtay 11. HD. 2005/4465 e.

2006/4580 K. Sayılı ilamı) Bu durumda ilk derece mahkemesince takipten sonra talep edilen faiz yönünden de bir değerlendirme yapılarak karar verilmemesi isabetli olmamıştır.

Taraflar tacir, iş tarafların ticari işletmeleri ile ilgili olması, taraflar arasında daha yüksek faiz uygulanacağına dair bir sözleşmenin bulunmaması nedeniyle 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi gereği davacı alacağına takip tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat gereği yıllık %10,5 oranında avans faizi isteyebilir.

Davalının icra takibinde avans faizini aşacak şekilde faiz talep etmesinde haklı olduğunu ispata elverişli bir delil bulunmamasına göre avans faizi oranını aşan talep yönünden de davacının menfi tespit isteminin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince takip sonrası faiz yönünden karar verilmemiş olması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle hükmün kesinleşen kısımları tekrara edilerek davacının takip tarihindeki avans faiz oranı yıllık %10,5 oranını aşan işleyecek faizi yönünden de borçlu olmadığının tespitine karar verilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.