İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/2320 K.2023/1646

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin müvekkile olan borcundan dolayı Keşan İcra Dairesinin ... E., ... E. ve ... E. sayılı dosyalarında açılan kambiyo senetlerine gözgü iflas yoluyla takiplerde borçluya gönderilen ödeme emirlerine davalının itiraz etmediğini ve söz konusu takiplerdeki alacağın ödenmediğini beyanla, borca batık ve fiilen iflas etmiş olan davalı şirkete depo emri gönderilerek iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP Davalı tarafa usule uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''Dava, kambiyo senetlerine dayalı iflas takibine dayalı iflas istemine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın icra takibinin kesinleşip kesinleşmediği, depo emrine konu miktarın tespiti, iflas koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Keşan İcra Dairesinin ... E sayılı, ... E sayılı ve ...

E sayılı icra takip dosyalarına ilişkin uyap üzerinden verilen yazı cevabına göre borçlu tarafından itiraz dilekçesi ibraz edilmediği ve dosyanın kapak hesabı borçlarının gönderildiği görülmüştür.

Depo emrine esas miktarın 7 günlük kesin süre içerisinde mahkememiz veznesine depo edilmesi ya da davacı tarafa ödenmesi hususunda davalı tarafa süre verildiği verilen süre içerisinde ödeme yapılmadığı görülmüştür.Ticaret Sicil Gazetesinde ilanların yaptırıldığı ve gazete nüshalarının mahkememiz dosyasına gönderildiği, iflas avansının yatırıldığı anlaşılmıştır.

İİK'nın 173.maddesinde, ödeme emri tebliğine rağmen borçlu beş gün içinde borcu ödemez, itiraz veya şikayette de bulunmazsa, alacaklının bu durumu tevsik eden ödeme emri nüshası ile ticaret mahkemesinden borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebileceği,

mahkemenin takip dosyasını getirterek basit yargılama usulüyle yapacağı inceleme sonunda borcun ödenmediği,itiraz ve şikayette de bulunmadığını tesbit ederse yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcun ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini 158.madde uyarınca emredeceği ve bu emir yerine getirilmezse borçlunun iflasına karar verileceği düzenlenmiştir.İİK'nun 156.

Maddesinde, Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklının bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebileceği, bu dilekçeye borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini mübeyyin ödeme emri nüshasının raptedilmesi lazım olduğu, borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takibin duracağı ve alacaklının bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebileceği düzenlenmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan delillerin birlikte değerlendirilmesinde, Keşan İcra Dairesinin ... E sayılı, ... E sayılı ve ...

E sayılı dosyalarında açılan kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takiplerde borçluya gönderilen ödeme emirlerine davalının itiraz etmediği, takiplerin kesinleştiği, davalının usulüne uygun şekilde tebliğ edilen depo emirlerine rağmen yasal süresi içerisinde borcunu ödemediği ve iflas koşullarının oluştuğu" gerekçesiyle davanın kabulü ve davalının iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle. Keşan İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı dosyalarında usulüne uygun ödeme emri gönderilmediği gibi söz konusu alacağa istinaden icraya konulan evraklara ilişkin olarak müvekkilinin davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, mahkemece icra takibinin usulüne uygun kesinleşip-kesinleşmediği araştırılmadan hukuka aykırı olarak iflas kararı verildiğini, Müvekkilinin, davacı taraftan olan alacağı için İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/28 E. sayılı dosyası ile açtığı davada yargılamanın halen devam ettiğini, söz konusu dosyada alacak miktarının müvekkili şirketin tüm borçlarını ödemeye yetecek miktarda olduğunu, davacının ise kötüniyetli bir şekilde,

müvekkili şirkete olan borcunu ödememek için iflas davası ikame ettiğini beyan ederek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme.

6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, İİK'nın 167 vd maddelerinde düzenlenmiş olan kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takip sonucu, borçlunun 5 günlük süre içerisinde borcu ödememesi,

icra takibine itiraz veya şikayette bulunmaması nedeniyle İİK'nın 173.maddesi uyarınca açılan iflas davasıdır.2004 sayılı İİK'nın 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nın 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir.

Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır. Davalının takip tarihi itibariyle sicilde kayıtlı adresinin "... Mah. ... Sk. No:...

Keşan/Edirne" olduğu ve icra takiplerinin Keşan İcra Müdürlüğü'nde başlatıldığı ancak 04/10/2019 tarih ve 9923 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edildiği üzere Keşan .... Noterliği'nin 23/09/2019 tarih ve ... yevmiye numarası ile tasdikli 19/09/2019 tarihli genel kurul kararı ile şirket merkezinin "... Mahallesi ... Cad. ... Blok Apt.

No:... ...Esenler/İstanbul" olarak değiştirildiği, eldeki davanın ise 26/11/2019 tarihinde yetkili ve görevli mahkemede açıldığı tespit edilmiştir. İİK'nın 158.maddesinde. "Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.

Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder.

Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder.

Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir." düzenlemesi ile iflas yoluyla takipte, iflas davasının yargılama usulü belirlenmiştir. İİK'nın 176. maddesinin göndermesi ile İİK'nın 158/1 ve 166/2 maddesinde belirtilen usule göre mahkemece gerekli ilanlar yapılmış, iflas davası 01/07/2020 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde, 21/06/2020 tarihinde ... Gazetesi'nde ilan edilmiştir. İİK 160. maddesi uyarınca davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır.

İİK'nın 176.maddesinin göndermesi ile İİK'nın 156/son fıkrası uyarınca, iflas ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde iflasın istenmesi gerekmektedir. Söz konusu süre hak düşürücü niteliktedir. Davacı vekili tarafından 3 ayrı icra dosyası (Keşan İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı) ile kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip başlatıldığı ve takiplerin itirazsız kesinleştiği ileri sürülerek iflas talep edilmekle, ilgili dosyaların celp edilmediği, davalı adına çıkartılan tebligatların usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği,

takibin itirazsız kesinleşip kesinleşmediğinin incelenmediği ve eldeki davanın hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığının tespit edilmediği anlaşılmakla, öncelikle takip dosyaları tebliğ evrakları ile birlikte eksiksiz olarak getirtilerek anılan hususların değerlendirilmesi gerekmektedir.Keşan İcra Müdürlüğüne her bir icra dosyası yönünden takibin kesinleşip kesinleşmediği ve güncel dosya kapak borcu yönünden, mahkemece yazılan müzekkereye;Keşan İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı dosyasında 25/03/2020 tarihli kapak hesabına göre. 108.310,29 TL takipte kesinleşen miktar, 9.856,24 TL tahsil harcı miktarı bakiye harç oranı (9,10), 44,40 TL başvurma harcı miktarı, 14.239,48 TL vekalet ücreti miktarı-tam, 9.127,97 TL toplam faiz miktarı, 157,10 TL masraf miktarı olmak üzere toplam 141.735,48 TL alacak, Keşan İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasında 11/06/2020 tarihli kapak hesabına göre.

97.638,26 TL takipte kesinleşen miktar, 8.885,08 TL tahsil harcı miktarı bakiye harç oranı (9,10), 44,40 TL başvurma harcı miktarı, 13.225,63 TL vekalet ücreti miktarı-tam, 9.236,85 TL toplam faiz miktarı, 45,20 TL masraf miktarı olmak üzere toplam 129.075,42 TL alacak, Keşan İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyasında 25/03/2020 tarihli kapak hesabına göre.

86.157,92 TL takipte kesinleşen miktar, 7.840,37 TL tahsil harcı miktarı bakiye harç oranı (9,10), 44,40 TL başvurma harcı miktarı, 12.000,53 TL vekalet ücreti miktarı-tam, 5.742,01 TL toplam faiz miktarı, 22,60 TL masraf miktarı olmak üzere toplam 111.807,83 TL alacak bildirilmiştir. Mahkemece 19/06/2020 tarihinde oluşturulan depo emri ise sadece Keşan İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı dosyasında 11/06/2020 tarihli kapak hesabında bildirilen miktarlar üzerinden oluşturularak tebliğ edilmiştir. Depo emri, diğer takip dosyalarını kapsamadığı gibi 11/06/2020 tarihli kapak hesabına göre oluşturulduğundan usul ve yasaya uygun değildir.

İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, depo emrinde asıl alacak, işlemiş faiz, harç, masraf, vekalet ücreti gibi kalemlerin ayrı ayrı miktarları ile belirtilmesi gerekmektedir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 05/09/2013 tarihli 2013/4197 E. 2013/5054 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere; "...İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin, verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, buna göre bulunacak miktar üzerinden verilmesi ve bu miktarın 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği ihtarını içermesi gerekir.

Mahkemece verilen depo emrinde, icra dosyasındaki borcun asıl alacak, faiz ve diğer giderleri ile birlikte icra dosyasına ödenmesi veya mahkeme veznesine depo edilmesi istenilmiş olup; asıl alacak, işlemiş faiz, icra masrafı ve vekalet ücreti kalemlerinden oluşan meblağ açıkça belirtilmediğinden çıkartılan depo emri İİK'nın 158. maddesi hükmüne uygun değildir..."Açıklanan nedenlerle.

Mahkemece takip dosyaları getirtilip davanın hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığı, takip dosyalarında ödeme emirlerinin usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği hususlarının öncelikle tespit edilmesi, ardından yukarıda belirtildiği şekilde hesaplama yaptırılarak depo emrinin tebliğ edilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/09/2020 tarihli 2019/934 E. 2020/507 K. sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,