İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/368 K.2021/781

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı kredi lehtarı ... arasında imzalana genel kredi sözleşmesinde, davalının müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığını, kredi geri ödemelerinin aksamı üzerinde hesabın kat edilerek noter yoluyla borçlulara ihtarname keşide edildiğini, alacağın ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine davalı tarafça yetkiye ve borca itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkilinin ikametgahının bulunduğu yer olan Diyarbakır mahkemeleri ve icra daireleri yetkili olduğunu, kredi borcunun asıl borçlu tarafından ödenmiş olduğunu, müvekkilinin kefili olduğu sözleşmeden kaynaklı borcun bulunmadığını, asıl borçluya başvurulmadan kefile gidilemeyeceğini, talep edilen faizin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu sonucunda, dava niteliği itibariyle bir miktar para alacağına ilişkin olmakla TBK' nın 89/1. ve HMK'nın 10.maddesi uyarınca, yetkiye yönellik itirazın yerinde olmadığı,

Hesap kat tarihi itibari ile 6098 sayılı Yasa yürürlükte olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği, asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kaldığından kefilin sorumluluğuna gidilebileceği, taleple bağlı kalınarak,

takip tarihi itibari ile borcun, 32.100,78 TL asıl alacak, 1926,05 TL kat tarihinden takip tarihine değin işlemiş temerrüt faizi, 96,30 TL BSMV ve 353,19 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 34.477,32 TL olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü davalının takibe vaki itirazının kısmen iptaline; takibin 32.100,78-Tl asıl alacak, 1.926,05-Tl işlemiş faiz, 96,30-TL BSMV ve 354,19-TL masraf olmak üzere toplam 34.477,32-Tl üzerinden devamına, asıl alacağı takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi işletilmesine,

fazlaya ilişkin istemin reddine, hüküm altına alınan alacağın %20 si oranında hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilin kefili olduğu kredi sözleşmelerinden kaynaklı borcun asıl borçlu tarafından kapatıldığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kefaletten kaynaklı bir borç ilişkisinin var olup olmadığı araştırılmaksızın takibe konu alacağın varlığına binaen değerlendirmeler ve hesaplamalar yapıldığını, temerrüd faizi oranın fahiş olduğunu, TBK m.120/3 açık hükmü karşısında, hesaplamada kabul edilen %54 oranında fahiş temerrüt faizini, ticari işlerde sözleşme serbestisi olarak kabul etmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı banka alacağının tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Somut olayda davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında imzalanan 21.12.2009 tarihli 30.000 TL limitli genel kredi sözleşmesinde ve 12.07.2011 tarihli 50.000 TL limit artırım sözleşmesinde kefil olarak imzası bulunan davalının 80.000 TL limit ile müteselsil kefil olarak bu kredi sözleşmesine dayalı olarak kullandırılan cari hesap kredisinden dolayı sorumlu olduğu,

banka kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucundan düzenlenen denetime elverişli bilirkişi raporunda, dava konusu borcun davalının kefaletinin bulunduğu kredi sözleşmesinden kaynaklandığının tespit edildiği gibi borcun ödendiğinin ispat edilememesi karşısında bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir. Öte yandan, davaya konu alacağa dayanak sözleşme ''genel kredi sözleşmesi'' başlıklı olup, kullandırılan krediler de ticari niteliktedir.

6098 Sayılı TBK' nın 120. maddesinde temerrüt faizi yönünden bir sınırlama getirilmiştir. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 7.maddesinde ise TBK'nın 120. madde hükmünün görülmekte olan davalarda uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Bununla birlikte 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 8/1.maddesinde, ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği hükme bağlanmış, aynı maddenin 3. fıkrasında ise tüketicinin korunmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuş, başkaca bir istisna getirilmemiştir.

TTK'nın 9. maddesinde ticari işlerde kanuni anapara ile temerrüt faizi hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış olup bu hali ile TBK'nın 88 ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanmayacağının kabulü gerektiğinden, sözleşmede belirtilen oranda akdi ve temerrüt faizi talep edilebileceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.