İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/370 K.2021/739

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında akdedilen üç ayrı genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, kullandırılan kredinin geri ödemesi yapılmadığından hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiği ancak yine ödeme yapılmaması nedeniyle alacağın tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece benimsenen kök ve ek rapora göre, davalının müteselsil kefil olduğu üç ayrı genel kredi sözleşmesine göre kullandırılan kredilerin geri ödenmediği, banka tarafından hesabın kat edildiği ve ihtarın davalıya tebliği tarihi ve verilen ödeme süresine göre, 07/12/2016 tarihinde temerrüde düştüğü,

takip tarihi itibarıyla bankanın 1.928.119,95 TL asıl ve talebiyle bağlı kalınarak 262.238,47 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere 2.190.358,42 ÜTL alacaklı bulunduğu ve davalının kefalet limiti altında kalan bu tutar nakdi alacaktan sorumlu olduğu ancak sözleşmede kefilin gayrinakdi alacaktan sorumlu olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığından nakdi alacağın kısmen kabulü ile gayri nakdi alacağın deposu isteminin reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ihtarname tarih ile temerrüt tarihi arasında uygulanması gereken faizin %36 olmasına rağmen bilirkişi tarafından % 11.75 oranından hesaplama yapıldığı, kat tarihi itibarıyla belirlenecek alacağa, temerrüt tarihine kadar yıllık %36 oranından akdi faiz ve faizin % %5'i oranında gider vergisi uygulanıp akdi faizin de eklenerek asıl alacağın tespit edilmesi gerektiği, akdi faiz hesaba katılmadan belirlenen asıl alacağa göre karar verildiği, bankanın asıl alacağının 1.951.536,07 TL olmasına rağmen bilirkişi raporunda kat tarihindeki tutar olan 1.928.119,95 TL'ni asıl alacak olarak kabul edildiği,

akdi faiz eklenmeden hesaplama yapıldığı, temerrüt tarihi itibarıyla belirlenen alacağa yıllık %72 temerrüt faizi ve faizin gider vergisinin uygulanarak takip tarihindeki alacağın bulunması gerektiği, temerrüt faizinin yıllık %30.24 oranında uygulandığı, tarafların tacir olmasına göre faizin, TBK 120. maddesine göre belirlenemeyeceği, sözleşmenin 4.2 maddesinde temerrüt faiz oranının açıkça belirtildiği ve yıllık %72 oranındaki faizin sözleşmeye uygun bulunduğu, sözleşmenin 6.sayfasında, 1. maddesinde, kefillerin mevcut ve doğacak ana para ve akdi faiz bilcümle borçtan sorumlu olduğunun hükme bağlandığı,

bu durumda gayri nakdi alacağın deposunun kefilden istenebileceğine ilişkin düzenleme bulunduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacağın tahsili gayri nakdi alacağın deposunu teminen yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından yasal süresi içesinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK 355. maddesine uyarınca, ileri sürülen istinaf nedenleri ile bağlı kalınarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında 25/12/2012 tarihli 2.000.000,00 TL, aynı tarihli 2.000.000 USD ve 29/07/2013 tarihli 560.000 Euro limitli üç ayrı genel kredi sözleşmesi akdedilmiş ve davalı da bu sözleşmeleri müteselsil kefil olarak imzalamıştır.

Kefalet sözleşmesinin, 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesindeki geçerlilik koşullarını taşıdığı tespit edilmiştir. TBK 589. maddesine göre, kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu gibi kendi temerrüdünün sonuçlarından ayrıca sorumludur.

İlk derece mahkemesince de belirtildiği üzere taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulacağına dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Her ne kadar genel kredi sözleşmesinin "Kefalet Sözleşmesi" başlıklı kısmının 1, 2.2 ile 2.1 maddesi "TBK 582. maddesi gereği müteselsil kefaletin, doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsayacağı" hükmü bulunmakta ise de; bu hüküm genel kredi sözleşmelerinin çerçeve niteliğinde sözleşmeler olmasına göre banka tarafından kullandırılan veya kullandırılacak kredilerden sorumlu olduğu anlamına gelmekte olup, kefilin gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulmasın esas teşkil edebilecek bir düzenleme olarak kabul edilemeyecektir.

Yargıtayın son yıllarda yerleşik içtihatlarına göre, kefilden gayrinakdi alacağın deposu talebinde bulunulabilmesi için sözleşmede tereddüte mahal vermeyecek şekilde bu konuda açık hükmün yer alması zorunludur. Aksi halde kefil, gayri nakdi alacağın deposundan sorumlu tutulamaz. Bu durumda ilk derece mahkemesince gayri nakdi alacağın deposu isteminin reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Kredi Çerçeve Sözleşmesinin 4.2 maddesinde, "... müşterinin, temerrüdün doğduğu tarihten itibaren aynı tür krediler ve hesaplar için banka tarafından TCMB'ye bildirilen TL/YP en yüksek cari faiz oranının %100 fazlası olarak belirlenen oranda ve bu oranların değişmesi halinde değişen oranlarda temerrüt faizi ödeyeceğini kabul ve taahhüt ettiği, banka döviz kredisinde kaynaklanan alacağını dilerse muacceliyet veya takip veya dava tarihinde T.C Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanmış Türk Lirası karşılığını talebe yetkilidir.

Bu durumda banka alacağına, muacceliyet tarihinden temerrüt tarihine kadar aynı tür TL kredileri için TCMB'ye bildirilen cari akdi faiz oranı, temerrüt tarihinden itibaren ise bu oranın %100 fazlası uygulanacaktır .." hükmü bulunmakta olup, banka kayıtlarından, TL kredileri için TCMB'ye bildirilen en yüksek cari akdi faizin yıllık %36, YP kredileri için ise yıllık %16 olduğu anlaşılmaktadır.

Takip konusu kredinin bir kısmının TL, bir kısmının YP kredisi olmasına göre, mahkemece benimsenen kök ve ek raporda akdi faizin TL kredisi için yıllık %36, YP kredisi için ise yıllık %16 olarak uygulanıp, sözleşmenin 4.2 maddesi hükmüne uygun olarak yabancı para kredisi alacağı da takipte TL olarak talep edildiği nazara alınarak sözleşmenin aynı hükmü uyarınca temerrüt faizinde, TL kredileri için TCMB'ye bildirilen akdi faizin % 100 fazlası olan yıllık % 72 oranı esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşıldığından davacı vekilinin faiz oranlarına ilişkin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin, asıl alacağa akdi faizin eklenmediği yönündeki istinaf nedenine gelince; bankanın takip tarihindeki alacağının tespitinde öncelikle temerrüt tarihindeki asıl alacağın belirlenmesi gerekir. Banka genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan, asıl alacak, akdi faiz ve faizin gider vergisinin toplamından oluşur.

Başka bir anlatımla, kat tarihindeki kredi alacağına, kat tarihinden temerrüt tarihine kadar işlemiş akdi faiz ve faizin gider vergisinin hesaplanarak eklenmesi gerekir.

Bu durumda, somut olayda, hesabın kat edildiği 25/11/2016 tarihinden, temerrüt tarihi 07/12/2016 tarihine kadar akdi faiz ve faizin % 5 oranında gider vergisi uygulanarak bulunacak akdi faiz ve gider vergisinin kredi ana alacağına eklenmesiyle temerrüt tarihi itibarıyla asıl alacağın tespiti ve bu şekilde belirlenen asıl alacağa temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizinin uygulanması ile takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce 6.934,51 TL'lik ödemenin yapıldığı 30/01/2017 tarihi itibarıyla işlemiş temerrüt faizinin belirlenip, 6098 sayılı TBK 100.maddesine göre,

ödemenin öncelikle faizden tenzil edilmesi sonrasında bu tarihten takip tarihine kadar işlemiş temerrrüt faizinin de hesaplanması ile takip tarihindeki toplam alacağın tespit edilip hüküm altına alınması gerekirken akdi faiz dikkate alınmadan kat tarihindeki alacağın, asıl alacak olarak kabul edilmesi suretiyle hesaplama yapılan rapora göre karar verilmesi isabetli olmadığından.

HMK 353/1-a-6.maddesiuyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yukarıda açıklananlara göre, yeni rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi bakımından dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.