İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/414 K.2021/761

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekili ile davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Fona devri ile birlikte müvekkili banka bünyesinde devren birleştirilen ... A.Ş ile davalı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine diğer davalıların müteselsil kefil olduğu, kredinin geri ödemesi yapılmadığından hesabın kat edilerek davalılara gönderilen ihtarnamelerin sonuçsuz kalması nedeniyle alacağın tahsili amacıyla yapılan takibe haksız itiraz edildiğini belirterek icra dosyasındaki itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığı, idare mahkemelerinin görevli olduğu zira bankanın fona devrinin Danıştay Dava Daireleri Kurulu tarafından iptal edildiği ve davanın Fon'a ihbarı gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece benimsenen kök ve ek rapora göre, davaya esas icra takibinin banka ile davalı şirket arasında imzalanan ve diğer davalıların müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesi kapsamında düzenlenen teminat mektupları tazmin bedeli ile mektupların mer' i olduğu döneme ilişkin komisyonlarından kaynaklandığı, müteselsil kefil olan davalıların icra takibi ile temerrüde düştükleri, sözleşmenin 44/2 maddesine göre, temerrüt faiz oranının yıllık %62 oranında olacağı ancak icra takibinde yıllık %44oranında temerrüt faizi talep edildiğinden bu oranda faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece itibar edilen kök ve ek raporun eksik ve yanlış hesaplama içerdiği, sözleşmenin 44/2 maddesine göre, faiz oranının yıllık % 95 ve %62 oranında olduğunun belirtildiği, oysa takipte önce istenen işlemiş temerrüt faizi için oranın %140 olup, sözleşme hükmüne uygun bulunduğu, ihtarnamenin tebliği tarihinin hatalı tespit edilmesine göre 5.520,08 TLeksik hesaplama yapıldığı, sözleşmenin 52. maddesine uygun olarak ihtarnamenin davalıların sözleşme adresine tebliği çıkarıldığı,

anılan düzenlemeye göre, tebligat yapılmamış olsa bile temerrüdün oluştuğunun kabulü gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu alacak ile ilgili olarak TMSF tarafından müvekkillerine ödeme emri düzenlenerek tebliğ edildiği, ödeme emirlerine karşı İstanbul İdare Mahkemesinde açılan bir kısım davaların devam ettiği, daha sonra bu alacakların TMSF tarafından davacı bankaya devredildiği ve davacı banka tarafından müvekkilleri aleyhine icra takibi yapıldığı böylece mükerrer takip durumunun ortaya çıktığı, daha önce yine aynı alacak için TMSF tarafından yapılan icra takibine itirazın iptali davasının İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/83 esas,

2018/583 karar sayılı kararı ile müteselsil kefil olan müvekkilleri hakkındaki davanın reddedildiği, asıl borçlu olan müvekkili yönünden kabul kararı verildiği, dolayısıyla iki karar arasında çelişkinin bulunduğu, rapora itirazlar değerlendirilemeden hüküm kurulduğu, müvekkilleri yararına takdir edilen vekalet ücretinin hatalı olduğu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı aksine mükerrer takip nedeniyle davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, fona devredilen ve davacı banka bünyesinde devren birleştirilen banka genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla asıl borçlu ve müteselsil kefillere karşı yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, yasal süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır. Davalı ... Limited Şirketinin sicil kaydına göre; şirketin 07/07/2014 tarihinde sicilden re'sen terkin edildiği ve terkin işleminin 16/07/2014 tarihli ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın 10/04/2014 tarihinde açılmasına göre dava tarihinden sonra sicilden terkin edilen şirketin ihyası sağlanmadan yargılamaya devam edilemez. O halde mahkemece, 6102 sayılı TTK geçici 7. maddesi gözönüne alınarak davacı bankaya, terkin edilen şirketin ihyası için davası açması bakımından süre verilmesi ve ihya davası açılması halinde neticesi beklenerek, taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Şirketin terkin edildiği tarihten sonra vekili ile vekalet ilişkisi sona erdiği gibi yine bu tarihten sonra mahkemece yapılan yargılama işlemlerin tamamı usule aykırı olduğundan öncelikle bu eksikliğin giderilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken şirketin yokluğunda yargılama yapılarak karar verilmesi isabetli değildir.

Bu nedenle taraf vekillerinin istinaf nedenlerinin incelenmesine gerek olmaksızın HMK 355. maddesi nazara alınarak ilk derece mahkemesi kararının re'sen kaldırılmasına ve yukarıda yazılı olduğu şekilde işlem yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.