İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/416 K.2021/1108

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; TMSF'ye devredilen ... Bankası/... A.Ş ile dava dışı şirket arasında imzalanan 1997 tarihli genel kredi sözleşmesinin davalılar tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, kullandırılan kredinin geri ödemesi yapılmadığından banka tarafından hesabın kat edilerek 30.07.1997 tarihli ihtarname gönderildiği, TMSF'nin bankadan temlik aldığı alacağın, TMSF'den de müvekkili şirketin temlik aldığı, alacağın tahsili için yapılan icra takibine haksız itiraz edildiğini belirterek, davalıların icra dosyasındaki itirazlarının iptaline takibin devamına ve alacağın % 20 'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ...'e tebligat yapılmış ancak cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür. Davalı ... ve ... vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; dava dilekçesinde dava değerinin asıl alacaktan gösterilmesine rağmen icra dosyasındaki itirazın tümden iptalinin istendiği, alacağın zamanaşımına uğradığı, harcın eksik yatırıldığı ve mahkemenin yetkili olmayıp, Kayseri Mahkemelerinin yetkili olduğu davacıya borcun bulunmadığı zira genel kredi sözleşmesindeki imzanın müvekkillerine ait olmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, toplanan deliller, banka kayıtlarında yaptırılan inceleme ile alınan kök ve ek rapor, imza incelemesine dair grafoloji raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı ...'nun dava dışı şirket ile banka arasında imzalanan 14.02.1997 tarihli genel kredi sözleşmesine, diğer davalıların ise anılan genel kredi sözleşmesi ile birlikte 21.02.1997 tarihli 2.000TL ve 10.03.1997 tarihli 2.000 TL tutarlı limit artırımlarına müteselsil kefil oldukları, davalılar ... ve ...'nun imza inkarı yönünden alınan grafoloji raporu ile imzaların adı geçenlerin eli ürünü olduğunun saptandığı,

dava dışı şirkete kullandırılan rotatif kredilerin ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek davalılara 30.07.1997 tarihli 36184 nolu ihtarın gönderildiği, ihtarın tebliğ edilemediği bu nedenle takiple temerrüde düştükleri, davacıya TMSF tarafından temlik edilen alacak miktarı dikkate alındığında takip tarihi itibarıyla 970,99 TL asıl, 6.955,17 TL alacağının bulunduğu, hesap konusunda 10.01.2018 tarihli ek rapora itibar edildiği gerekçesiyle belirlenen tutar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; faiz başlangıç tarihi olarak takip tarihinin esas alınmasının hatalı olduğu, 31.07.1997 tarihli ... nolu ihtarın tebliğ edildiğinin ispat edilemediği kabul edilerek temmerrüdün takiple oluştuğunun kabul edilmesinin doğru olmadığı zira aynı tarihli ... nolu ihtarın da ... nolu ihtar ile aynı içerikte olup, borcun ödenmesinin ihtar edildiği ve ihtarın tebliğ şerhinin sunulduğu, faiz oranlarının hatalı alındığı, sadece takip tarihinden sonraki dönem için TBK 88-120 maddesi gereğince faiz talep edildiği,

kat tarihinden takip tarihine kadar genel kredi sözleşmesine göre belirlenen yıllık % 165 oranındaki faizin uygulanması gerektiği, bilirkişi raporundaki temlike ilişkin açıklamalara itiraz edilmesine rağmen mahkemece dikkate alınmadığı, temlikin dayanağının ihtarname ve diğer kredi belgeleri olduğu halde aksi yöndeki 10.01.2018 tarihli ek raporun hükme esas alınması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, TMSF tarafından el konulan banka ile akdedilen genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın TMSF'den temlik alınmak suretiyle alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçe doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK 355. maddesi gereğince, istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık yönüyle re'sen yapılmıştır.

İcra takibi ve dava konusu alacak TMSF tarafından el konulan banka kredisinden kaynaklanan alacak olmasına ve Fonun, 5411 sayılı yasanın 140. maddesine göre harçtan muaf bulunmasına göre, fon alacağının TMSF'den temlik alan davacı varlık yönetim şirketinin de 5411 sayılı yasanın 140. maddesine göre harçtan muaf olduğu tartışmasızdır.

Davacı şirket harçtan muaf olmakla birlikte HMK 119/1-d bendi gereğince dava değerini dilekçesinde göstermek zorunda olup, bu gerek davacı vekili tarafından yerine getirilerek dava değeri icra takibindeki asıl alacak 5.285,93 TL olarak gösterilmiştir. Ne var ki dava dilekçesi içeriği ve netice- i talep kısmında, davalıların icra dosyasındaki itirazlarının tümden iptalinin talep edildiği görülmektedir.

Bu durumda mahkemece, 6100 sayılı HMK 31. maddesi, gereğince, hakimin, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili olan hususlar hakkında taraflardan açıklama talep edebileceği nazara alınarak davacı vekilinin hangi miktar üzerinden itirazın iptali ile takibin devamını talep ettiğinin açıklatılması gerekir.

Esasen yargılama sırasında 21.06.2016 tarihli celsede, davacı vekilince "dava değeri olarak asıl alacağı gösterdik" şeklinde beyanı bulunulmuşsa da; mevcut çelişkinin tam olarak giderilmediği görülmektedir. HMK 26. maddesi gereğince, mahkeme, talep edilenden fazlasına hükmedemez.

Bu nedenle öncelikle davacı vekilinden HMK 31. maddesi kapsamında yeterli açıklıkta beyan alınmadan yargılama yapılarak sonuca gidilmesi doğru görülmediği gibi mahkemenin kabulüne göre de ;36184 nolu kat ihtarı tebliği edilemediğinden, temerrüdün icra takibi ile oluştuğu bu nedenle temerrüt faizinin istenemeyeceği ve 10.01.2018 tarihli ek rapor benimsenerek hüküm kurulduğu belirtilmişse de;

benimsenen ek raporda, aslının kasaya sunulduğu anlaşılan ancak dosyada bir örneği bulunmayan 36185 nolu ipotek muacceliyet ihtarının davalılara tebliği edildiği ve bu ihtarın tebliği ile davalıların temerrüde düştüklerinin kabul edilmesi ihtimaline binaen davacının alacağı temlik aldığı 12.08.2005 tarihindeki asıl alacak 970,99 TL' üzerinden, 12.08.2005 tarihi ile icra takip tarihi olan 24.06.2013 tarihine kadar temerrüt faizinin hesaplandığı anlaşılmakta olup, mahkemece karar gerekçesinde,

davalıların takiple temerrüde düştüklerinin belirtilmesine rağmen ek raporda yapılan hesap doğrultusunda takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizinin hüküm altına alınması sonucu hüküm ile karar gerekçesi arasında çelişki oluşturulması da isabetli bulunmamaktadır.

Diğer taraftan kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu gibi kendi temerrüdünün sonuçlarından ayrıca sorumludur. Bu durumda kefilin sorumlu olduğu miktarın tespiti için öncelikle asıl borçlunun sorumlu olduğu borcun ve temerrüt faizinin hesaplanması gerekir.

Asıl borçlunun borcu ve sorumlu olduğu temerrüt faizi kefalet limitinin altındaysa kefil, bu tutarın tamamından ve ayrıca kendi temerrüdü sonucu işlemiş faiz ve fer'ilerinden sorumlu olacaktır.Mahkemece benimsenen rapor, bu yönde bir hesap içermediği gibi ... yevmiye nolu ihtarname dosya içerisinde bulunmadığından, davalıların temerrüde düşüp düşmedikleri de denetlememektedir.

Ayrıca dosyada, banka alacağının TMSF tarafından temlik alınmasına ilişkin temlik sözleşmesine de rastlanmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm tesis edilemez.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve öncelikle eksik belgelerin celbi ile ... ve ... yevmiye nolu ihtarnameler incelenerek dava dışı asıl borçlu ve davalı kefillerin temerrüde düşüp düşmediklerinin saptanması bundan sonra yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ve genel kredi sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak davalıların takip tarihi itibarıyla sorumlu oldukları borç miktarının tespiti yönünden uzman bilirkişi vasıtasıyla dosya ve banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak rapor alınıp,

sonucuna göre bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.