İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/454 K.2021/1166

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalılardan ... Ltd Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalı ...’in ise, sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek borçlulara noter yoluyla ihtarname gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine, borçlular aleyhine icra takibine girişildiğini, takibin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, borca dayanak genel kredi sözleşmesinde yer alan imzaların, müvekkillerine ait olmadığını, ihtarname ve hesap özetlerinin usulüne uygun keşide ve tebliğ edilmediğinden muacceliyet ve temerrüt olgusunun gerçekleşmediğini, işlemiş faize ve faiz oranının kabul edilmediğini icra inkar tazminatının reddi gerektiğini belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu sonucunda, davalı asıl borçlu ... Ltd.

Şti'nin 520.357,48 TL asıl alacak, 37.314,83 TL işlemiş faiz, 1.865,74 TL %5 BSMV, 437,79 TL noter masrafı olmak üzere toplam 559.975,84 TL üzerinden, davalı müteselsil kefil ...'in ise 520.357,48 TL asıl alacak, 24.876,56 TL işlemiş faiz, 1.243,83 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 546.477,87 TL üzerinden sorumlu olacağı, davacı bankanın iade edilmeyen çeklerden kaynaklı gayrinakdi depo talebinin yerinde olduğu, davacı banka tarafından istenilen faiz oranının, istenilmesi mümkün bulunan faiz olup olmadığı yargılamayı gerektirecek nitelikte olduğundan, bu yönü ile alacak likit olarak kabul edilmediğinden,

ayrıca depo takibi nedeniyle icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğinden dolayı icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe itirazlarının tahsilde tekerrür olmamak şartı ile; davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti açısından. 520.357,48 TL asıl alacak, 37.314,83 TL işlemiş faiz, 1.865,74 TL %5 BSMV, 437,79 TL noter masrafı olmak üzere toplam 559.975,84 TL üzerinden takibin devamına, davalı müteselsil kefil ... açısından.

520.357,48 TL asıl alacak, 24.876,56 TL işlemiş faiz, 1.243,83 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 546.477,87 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, nakdi asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren %36,36 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi uygulanmasına, davalı borçlunun gayri nakdi alacağa yapmış olduğu itirazın iptali ile 4.800,00 TL gayri nakdi alacağın davacı banka nezdinde açılacak faizsiz bir hesapta depo edilmek kaydıyla takibin devamına, koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı banka vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; hesap kat ihtarı ile alacağın muaccel ve temerrüt olgusunun gerçekleştiğini, hesap kat ihtarının tebliğ edilip edilmediğinin araştırılmasına gerek olmadığını, kaldı ki, ihtarname ve tebliğ şerhini her ne kadar dava dilekçesi ekinde ve delil listesinde sunulmuş ise de, yeniden dilekçe ekinde sunduklarını, koşulları oluştuğu halde icra inkar tazminatının reddinin doğru olmadığını belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince yasal süresi içerisinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. HMK.355. Maddesi gereğince, istinaf sebepleri ve kamu düzenini ilgilendiren hususlar ile sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır. Somut olayda, davacı banka, davalı asıl borçlu ...

Ltd Şti arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde, diğer davalı ...’in müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil sıfatıyla yer aldığı, kredi borcun ödenmediği, hesabın kat edildiği, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalıların itirazı sonucu durması üzerine açılan işbu itirazın iptali davasında alınan bilirkişi raporunda, davalılara gönderilen 01.12.2015 tarihli hesap kat ihtarnamesinin davalılara tebliğine ilişkin tebligatların dosyada bulunmadığı,

kefilin temerüdünün ihtarla başlayacağından temerüdünün takip tarihi itbari oluştuğunun kabulü ile kat tarihinde belirlenen alacağa kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz oranı üzerinden işlemiş faiz alacağı hesaplandığı, dava dosyasında kat ihtarının tebliğine ilişkin tebligat mazbatasına rastlanılmamış ise de, icra dosyası içinde anılan belgenin mevcut olduğu ve ihtarnamenin davalı kefile 07.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Ne var ki, anılan bilirkişi raporu davacı vekiline, 12.07.2018 tarihli duruşmada elden tebliğ edildiği, bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmak üzere 2 hafta süre verildiği halde, sözkonusu rapora karşı davacı tarafça kefilin temerrüdü yönünden gerekçeli herhangi bir itirazda bulunulmadığı gibi, 27.12.2018 tarihli son duruşmada, bilirkişi raporu ile alacaklarının tespit edildiğini belirtmiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf aşamasında dinlenemeyeceğinden, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir (HMK m.357/I). Davacı vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin istinaf sebebine gelince. İİK m.67/II gereğince, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının itirazın iptali davası sonunda haklı çıkması yasal koşullardandır.

Bunların yanında, alacağın likit (hesap edilebilir) olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir.

Bu durumda, banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan nakdi alacak likit (bilinebilir, belirlenebilir) olduğundan İİK m.67/II uyarınca, davacı banka lehine hükme esas alınan miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, bu istemin reddi doğru görülmemiştir. Açıklana bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının icra inkar tazminatı yönünden düzeltilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.